"La libertad protege a la persona de intrusiones del gobierno sin orden de juez competente en lugares privados. En nuestra tradición el Estado no es omnipresente en el hogar. Y hay otras esferas de nuestras vidas y existencia, por fuera del hogar, dónde el Estado no debe tener una presencia dominante. La libertad se extiende más allá de los límites espaciales. La libertad presume la autonomía del individuo, que incluye libertad de pensamiento, creencias, expresión y ciertas conductas íntimas. Este caso involucra la libertad de las personas tanto en la dimensión especial como en otra más trascendente". Así empieza el famoso caso Lawrence v. Texas (2003), decisión en la que la Suprema Corte de los Estados Unidos decidió invalidar la ley de Texas que perseguía la sodomía, por considerar que la misma penalizaba las conductas privadas del individuo y que por lo tanto violaban la libertad protegida en la XIV Enmienda a la Constitución de ese país.
Nosotros podríamos decir, por estas tierras, que la conducta penalizada por la ley de Texas era parte de las "acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden o la moral pública, ni perjudiquen a un tercero" que están exenta del juicio de los magistrados.
En Balkinization realizan un interesante juego, preguntándose cómo podría resolver una eventual Suprema Corte (con H.Clinton como miembro del Tribunal) una demanda del ex gobernador de Nueva York contra el Gobierno Federal, atacando las leyes que prohíben la prostitución.
Micheal Strokes Paulsen se larga con una decisión hipotética en base a ese principio diciendo que la libertad reconocida por la Corte en Lawrence "se aplica igualmente, a la conducta sexual privada y consentida entre dos adultos, en cualquier forma de intimidad que decidan esos adultos. El hecho de que exista, en cierto sentido, un arreglo comercial no necesariamente indica que la relación no sea consensual (...) La condena moral no es, como hemos demostrado, una base legítima o persuastiva para leyes interfiriendo la intimidad sexual de los individuos".
Pueden leer la decisión de fantasía, aquí.
El caso es sin duda interesante, y permite pensar en las discusiones que se están teniendo por aquí respecto de la despenalización del consumo de drogas. Como es sabido, aparentemente hay una decisión del Gobierno de no perseguir el consumo de drogas o la tenencia para consumo personal. Por un lado está la cuestión de política criminal respecto de la conveniencia o lógica de llenar las carceles de fumadores de marihuana. Por otro lado, está la cuestión de salud pública y la necesidad de tratar a los adictos como enfermos en vez de cómo delincuentes.
La cuestión de política criminal iría por el lado del Ejecutivo, pero la cuestión del derecho estaría en la mente de la Corte Suprema. Según Página/12, existe un borrador de proyecto de sentencia elaborado por el juez Zaffaroni que está proponiendo volver la doctrina sobre consumo personal de drogas al precedente Bazterrica (1986), decisión por la que el guitarrista de los Abuelos de la Nada vio revocada la sentencia que lo condenaba por tenencia de drogas.
Allí, la Corte dijo:
"Que, sin embargo, en el caso de la tenencia de drogas para uso personal, no se debe presumir que en todos los casos ella tenga consecuencias negativas para la ética colectiva. Conviene distinguir aquí la ética privada de las personas, cuya transgresión está reservada por la Constitución al juicio de Dios, y la ética colectiva en la que aparecen custodiados bienes o intereses de terceros. Precisamente, a la protección de estos bienes se dirigen el orden y moral pública, que abarcan las relaciones intersubjetivas, esto es acciones que perjudiquen a un tercero, tal como expresa el art. 19 CN. aclarando aquellos conceptos".
Es imposible no recordar a Nino luego de leer este párrafo, quien en La Constitución de la Democracia Deliberativa sostiene la importancia del principio de autonomía personal y realiza esa misma distinción, entre moral desde el punto de vista perfeccionista (en la que el Estado no tiene derecho a entrometerse) y la moral 'intersubjetiva', que involucra a las acciones de los seres humanos que afectan a otras personas.
En el fallo, la Corte dice que "no está probado -aunque sí reiteradamente afirmado, dogmáticamente- que la incriminación de la simple tenencia evite, consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general. (...) El hecho de no establecer un nexo razonable entre una conducta y el daño que causa, implica no distinguir las acciones que ofenden a la moral pública o perjudican a un tercero, de aquéllas que pertenecen al campo estrictamente individual, haciéndose entonces caso omiso del art. 19 CN. que como queda dicho, obliga a efectuar tal distinción".
De volverse a la doctrina Bazterrica, la Corte estaría dejando de lado el precedente Montalvo (1990), en la que la composición del Tribunal luego de la reforma realizada a comienzos de la década del 90 desechó la visión del tribunal alfonsinista.
Una vez más, a discutir los límites del Estado. Es útil discutirlos de vez en cuando.
3 comentarios:
Creo que el límite de cualquier tipo penal vinculado con los estupefacientes es -como dice la Constitución- la posibilidad de afectar a terceros. El bien jurídico protegido es la salud pública, aunque hoy se reconoce una pluralidad de bienes jurídicos afectados por los delitos del narcotráfico. En concreto, la tenencia de estupefacientes para consumo personal si no afecta a terceros no debería ser penalizada, pero cada caso concreto debe ser analizado.
Verbigracia: el gobernador de Nueva York, aunque se diga que solicitó citas y por lo tanto comprendidas en el ámbito de privacidad, afecta a terceros porque debilita el sistema institucional.
Un fumador de marihuana que lo haga en público, delante de niños, aunque esa tenencia es personal, afecta a terceros que no comulgan con esa práctica. Pero si lo hace en su habitación y fuera de los ojos de otros no tendría ninguna posibilidad de ofender a nadie.
En definitiva no se puede establecer una norma genérica sino que en cada caso concreto se debería indagar si hubo vulneración de los bienes protegidos por la ley y la Constitución.
Pero claro, el sistema judicial está integrado por hombres llenos de prejuicios que no se preocuparían por ello y derechamente acudirían y aplicarían el criterio de penalización.
Falta imaginación: por ejemplo una norma que exonere de pena al consumidor que revele quién le proveyó la droga. Sería una herramienta para desbaratar las organizaciones que verdaderamente se benefician del negocio de la droga. La disposición actual de la Ley 23.737 me parece insuficiente para contemplar estos casos.
Saludos.
El tema es que el consumo de drogas no involucra a un tercero (en el supuesto: consumo en mi casa, sola) y la prostitucion si (a la profesional). Es cierto que algunas (pocas) mujeres se dedican a la prostitucion "porque les gusta". pero la mayoria tienen una historia de abusos y privaciones, que no las hace elegir "con libertad" su trabajo. Ademas de que el "trabajo" las somete a situaciones de abuso y violencia.
No se si la situacion es prohibir la prostitucion (eso la marginaliza, hace a la policia complice, etc) tal vez la solucion seria despenalizarla, o, como estan haciendo en Suecia, perseguir solo a los clientes. No a las prostitutas.
EC: buen punto. Aunque se me ocurre que puede haber circunstancias en las que el consumo de drogas involucra a terceros (por ejemplo, en casos en los que se vuelve una adicción y pasa a ser una enfermedad) y posibilidades de prostitución en dónde se da el no 'sometimiento' de la mujer (u hombre) que ejercen esa actividad, en cuyo caso no parece haber interés legítimo del Estado en meterse en la cama de dos adultos responsables. Claro que esta útilma situación debe ser, seguramente, una muy escasa proporción del 'rubro'. La mayoría debe pasar por las circunstancias que describís.
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