Los Nenes con Los Nenes, También

Ayer la Suprema Corte del Estado de California decidió que es inconstitucional limitar el matrimonio a personas de distinto sexo, ya que ello implica una discriminación ilegítima e injustificada a las personas homosexuales. Al decidir así, el Tribunal anuló una ley de 1977 que establecía que el matrimonio debía ser entre 'un hombre y una mujer '.

El caso es sumamente interesante y el fallo debería ser leído por todo aquel a quien le interese el derecho constitucional y disponga de las horas necesarias para hacerlo. Por ahora, nos limitamos a fuentes secundarias para analizar la importancia del caso y sus posibles consecuencias en la Argentina, dónde reclamos similares a los que originaron esta sentencia se encuentran pendiente de resolución en los tribunales.

La Suprema Corte del Estado de California consideró que no hay ningún argumento valedero para oponerse al matrimonio entre personas del mismo sexo. Según Marty Lederman, lo realmente trascendente del caso es que es la primera vez que una Corte estatal o federal dice que la discriminación en base a la orientación sexual es una categoría sospechosa que debe ser sometida a un escrutinio estricto.

Esto implica que, ante una distinción sospechosa (como puede ser la que restringe la expresión de determinados contenidos en base a los contenidos en sí), la norma en cuestión debe ser sometido a un estricto escrutinio constitucional, lo que implica que la norma, para ser válida, debe a) satisfacer un legítimo y sustancial interés del Estado; b) la norma debe estar construida de una forma precisa, de modo de no restringir innecesariamente el derecho y c) no debe haber otro medio para satisfacer ese fin. Y la Corte considera que la orientación sexual es una categoría sospechosa.

La verdad es que no parece haber ni por asomo un interés del Estado legítimo en restringir matrimonios del mismo sexo, a menos que consideremos como intereses legítimos prejuicios inmemoriales o bien una inveterada costumbre de la sociedad occidental en este sentido.

Al respecto, creo que es necesario argumentar en relación a este punto. Si bien no pretendo hacerlo aquí, lo cierto es que sostener que es inconstitucional una norma basada en las más antiguas costumbres y leyes de nuestra cultura jurídica, requiere abordar específicamente este punto.

Si bien la historia tiene un peso más que relativo para decidir cuestiones constitucionales, lo cierto es que si se va a decir que una norma como la del artículo 172 de nuestro Código Civil -que rigió incuestionada por más de cien años- es inconstitucional, es necesario plantear una argumentación que de cuenta de ese hecho y de los cambios sociales, políticos y culturales que experimentó nuestra sociedad durante ese largo período de tiempo (que sería interesante y estimo nada difícil). Por lo poco que leí, la decisión de la Corte californiana aborda la cuestión.

Pero por principio, ningún argumento plausible parece aparecer en contra de una decisión judicial en este sentido. Si a alguien se le ocurre uno, dejelo en los comentarios.

Dice la Corte:

"No hay ninguna base persuasiva para aplciar a estatutos que califican a las personas en base a la sospechos clasificación de la orientación sexual, un estándar menos riguroso que el que se aplica a estatutos que clasifican a las personas en base a clasificaciones sospechosas como género, raza o religión. Porque la orientación sexual, como el género, la raza o la religión, es una característica que frecuentemente ha sido la base de tratamientos prejuiciosos e impropiamente estereotipantes, y eso no guarda relación con la capacidad del individuo de actuar o contribuir a la sociedad (...) [Es por ello que] es apropiado para las cortes evaluar con gran cuidado y con considerable escepticismo cualquier estatuto que incluya esas clasificaciones. El estándar del escrutinio estricto es por lo tanto aplicable a estatutos que impongan diferentes tratamientos sobre la base de la orientación sexual".

Tomá.

Cabe señalar la curiosidad de que el fallo tenga 172 páginas y el artículo del Código Civil que puede caer en base a los mismos argumentos sea el artículo 172. Había más de cuatro mil artículos para eligir y muchas hojas por ahorrar o derrochar en la redacción de la decisión.

Finalmente, señalaremos dos de las muchas cosas que se dijeron a propósito de la decisión. Por un lado, Eugene Volokh (que es un tipo conservador) se aprovecha del caso para señalar la relevancia de la teoría del slippery slope. Por el otro, los candidatos demócratas salieron a apoyar la decisión pero también se separaron sutilmente de ella, al decir que ellos apoyan las 'uniones civiles', eufemismo diseñado para conceder los mismos derechos pero que busca ser una pastilla menos amarga de tragar para los grandes sectores religiosos de los Estados Unidos, que también votan.

Ah, y en noviembre hay un refernéndum en California dónde se someterá a decisión popular la misma cuestión. Quien se quiera meter en el tema de la relevancia del voto mayoritario en temas de derechos fundamentales, puede hacerlo (en su propio blog). A estas horas de la noche, a nosotros nos basta con lo que dijimos.

Ver decisión, en PDF (172 páginas)