La Corte de Estados Unidos y un caso que determinará si siguen siendo una República

En noviembre de 2001, Salim Ahmed Hamdan fue apresado por fuerzas norteamericanas en Afganistán. Desde 2002 está detenido en Guantánamo, la prisión especial que Estados Unidos mantiene para sospechosos de terrorismo en la isla de Cuba.

Pero, a pesar de todo, Salim puede considerarse afortunado. Es uno de los cuatro detenidos en poder de Estados Unidos que han sido formalmente acusados. Pero la acusación fue realizada ante una "comisión militar" creada por la administración Bush para juzgar a los supuestos miembros de Al Qaeda apresados durante la "guerra contra el terrorismo".

Salim confió en el sistema republicano de los Estados Unidos y logró que un juez federal de primera instancia dictaminara en noviembre que los procedimientos de las comisiones militares son ilegales ya que violan los derechos reconocidos a Salim bajo el régimen legal establecido en las Convenciones de Ginebra de derecho humanitario.

Sin embargo, en segunda instancia, un tribunal federal desestimó la primera sentencia y consideró que el presidente de la Nación puede negar a un individuo la protección de las Convenciones de Ginebra y que esa negativa no puede ser sometida a control judicial.

David H. Remes es un abogado de Washington que representa a un grupo de militares retirados que presentaron ante la Suprema Corte de Justicia un amicus curiae a fin de que se reconozca los derechos de Salim Hamdan bajo las convenciones de Ginebra. Si interés es claro: pretenden que a los americanos capturados en el extranjero también se les reconozca la protección del derecho internacional humanitario en virtud de un elemental principio de reciprocidad.

Dije Remes:

"La comisión militar -la primera en más de 50 años- no se parece a ninguna de las que existieron antes. Sus procedimientos niegan al acusado las protecciones más elementales. Citando la injusticia de esos procedimientos, tres fiscales militares renunciaron a trabajar en casos ante esta comisión".

Dije Remes que la Casa Blanca afirma que "las viejas reglas" no se aplican porque estamos ante una "nueva clase de guerra". Pero el letrado contraataca:

"Virtualmente todas las guerras de los últimos 200 años fueron catalogados como una 'nueva clase de guerra' por gobiernos que quieren justificar acciones que las viejas reglas prohíben".

La misma calificación de "guerra" para la lucha contra el terrorismo ha sico contendida. En un brillante trabajo de Bruce Ackerman ya citado -y con el que de la mano de Laurence Tribe mantuvimos profundas diferencias- el concepto de guerra aplicado a la lucha contra el terrorismo fue rechazado. Dice Ackerman:

"La Guerra contra en terrorismo ha pagado enormes dividendos políticos al presidente Bush, pero eso no lo hace un concepto legal inconfrontable".

(...)

"Es una cosa para el Presidente Roosevelt designar a un ciudadano americano combatiendo para el ejército alemán como un 'combatiente enemigo' y juzgarlo por afuera de los tribunales civiles; pero es una cosa muy distinta que el Presidente Bush haga lo mismo con sospechosos de ser miembros de Al Qaeda.

La diferencia es obvia y fundamental: solo un muy bajo porcentaje de la raza humana está compuesta por reconocidos miembros del ejército alemán, pero cualquiera puede ser sospechado de complicidad con Al Qaeda. Esto significa que todos nosotros, en principio, estamos sometidos a la facultad ejecutiva de detención una vez que tratemos a la 'guerra contra el terrorismo' como si fuera el equivalente de la Guerra contra Alemania".

Es que Ackerman señala un dato fundamental en la llamada "guerra" contra el terrorismo: la misma no tendría fin. Mientras los conflictos bélicos convencionales terminan con una rendición o con un armisticio, la guerra contra el terrorismo no culminará siquiera si Bin Laden es atrapado y juzgado. Tampoco si se lograse desintegrar a la red Al Qaeda. Sigue el autor:

"De modo que si decidimos llamarlo una guerra, la misma no tendrá fin. Eso significa que no solo todos estarán en riesgo de ser detenidos por el Comandante en Jefe, sino que la detención será ilimitada".

Luego se pregunta si la guerra contra el terrorismo puede ser igualada a la guerra contra el crimen, o contra la mafia. Mientras yo estimo que en principio sí, Ackerman cree lo contrario ya que los actos terroristas implican un ataque directo a la soberanía del estado, mientras que un crimen mafioso no. Es por eso que saca a la luz su doctrina del "resaseguramiento" que reconoce en la administración ciertas facultades de emergencia para poder reasegurar a los ciudadanos que el estado todavía tiene el control de la situación.

Pero volvamos con Salim.

Su abogado, Neal Katyal, sostuvo también que los principales apoyos recibidos en la demanda provienen de los hombres y mujeres del ejército, quienes temen que a los norteamericanos capturados en el extranjero les sean negados los derechos derivados de la Convención de Ginebra. De hecho, cuando Japón los negó a los americanos cautivos en la Segunda Guerra Mundial, Estados Unidos juzgó luego a jerarcas japoneses como criminales de Guerra.

"Si América es vista como un país que le da poder a los actores políticos como el presidente la habilidad de suspender las Convenciones de Ginebra mediante una re interpretación creativa, no hay nada que impida a otras naciones hacer lo mismo con nuestras tropas cuando sean capturadas", aseguró Katyal.

Esta es la cuestión principal en debate ante la Suprema Corte, quien debe decidir si confiere o no el certiorari. Si no lo hace, podrá basarse en criterios formales que afirman -como lo hizo la alzada que integraba Roberts- que "el momento para señalar errores de procedimiento ante una comisión militar es después del juicio, no antes, y luego de que el acusado haya agotado los recursos que le permiten los procedimientos militares".

Pero David Luban, en Balkanization, sostiene que la decisión de la alzada produce un daño actual. Dice Luban:

"El artículo común a las convenciones número tres provee protecciones de derechos humanos básicos, incluyendo derechos contra la violencia, el trato cruel, la tortura y los tratos degradantes y humillantes. Cuando la alzada sostuvo que el artículo 3 no se aplica a la 'Guerra contra el terror', quitó estas protecciones básicas a los detenidos".

Y es que, para la mayoría del caso Hamdan, el artículo tres de Ginebra se aplica a conflictos internos de un país, y la guerra contra el terror no lo es.

Pero tampoco es un conflicto entre "estados soberanos beligerantes". Razón por la cual, la Convención de Ginebra no se aplica a los detenidos.

También establece la COnvención que la misma se aplicará a conflictos "no de carácter internacional que ocurran en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes". Si bien la 'guerra' contra el terror tiene carácter internacional, la misma tiene lugar en 'muchos' territorios...

Para la minoría del fallo de Cámara, sin embargo, la frase "no de carácter internacional" significa sólo que el conflicto no es entre dos o más estados soberanos. De ese modo, el artículo tres de Ginebra debería ser aplicado a esto que se ha dado en llamar "guerra" contra el terrorismo.

Con respecto a la segunda frase, en Balkanization sostienen que la misma sólo se limita a asegurar que el tratado obliga a las partes, y no a terceros estados, aunque el argumento no parece muy convincente, ya que siempre los tratados obligan sólo a las partes. A menos que sus disposiciones sean también parte de una costumbre internacional, en cuyo caso serían obligatoria para toda la comunidad de naciones. No olvidemos que el Derecho Internacional surge como un derecho escencialmente consuetudinario. El art. 38, 1, b del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece:

"1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho."

De cualquier modo, la cuestión devino abstracta: todos los estados del mundo son hoy signatarios de la Convención de Ginebra -excepto el estado de Nauru, que no tiene ejército.

Sostiene Luban:

"Estos temas esotéricos de interpretación pueden ser debatidos, como la decisión dividida de cámara lo demuestra. Todo lo cuál constituye una razón de más peso para que la Suprema Corte debate la cuestión en lugar de 'esquivar' el bulto. En la era post Abu Ghraib, las apuestas no podrían estar más elevadas".

El controvertido profesor John Yoo -el del memo que justificaba la tortura- dijo que expandir las convenciones de Ginebra a la guerra contra el terror va más allá de las intenciones de los que las crearon, lo que importaría modificar el tratado sin recurrir al proceso de las enmiendas.

En todo caso, realizar una interpretación extensiva de normas tan elementales significaría -en mi opinión- respetar a rajatabla la intención de los creadores de estas convenciones, documentos legales envidiables desde el punto de vista de la claridad de su "espíritu".

Esto mismo sostiene Luban posteriormente:

"Los tribunales internacionales y la Corte Europea de Derechos Humanos han sostenido que hay algo especial sobre los tratados de derechos humanos que reclaman un método de interpretación más extensivo".

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece:

"31. Regla general de interpretación. I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin."

Yo me pregunto: ¿existe un fin más claro que el de la Convención de Ginebra de respetar la dignidad humana más allá -y a pesar de- la guerra?

Y de vuelta nos encontraríamos con los americanos y su rechazo a la jurisprudencia extranjera, ya que son los organismos de la ONU los que propician una interpretación extensiva del derecho humanitario.

La Corte debió pronunciarse respecto al certiorari una semana atrás. Si decide no concederlo será un paso atrás en la lucha por los derechos humanos y Estados Unidos deberá hacer mucho mérito y esperar muchos años para volver a hablar con autoridad en los foros internacionales sobre la defensa de la libertad y dignidad humanas.