American Africa.

El desastre natural causado por el huracán Katrina en el sur de EE.UU deja al descubierto otros desastres de igual magnitud, aunque de naturaleza política y social. ¿Cómo es posible que EE.UU, el país más poderoso del mundo, haya tardado tanto en reaccionar ante una situación como la vivida? Los males de los que se hablan hacen pensar en el usualmente olividado continente negro: falta de agua, de comida, gente desnutrida muriendo en las calles donde el imperio de la ley es cosa del pasado.

Es cierto: las situaciones distan de ser parecidas: EE.UU probablemente esté ya presto a paliar los problemas, empezando por un desembolso de 10.000 millones de dólares por parte del gobierno federal, cuyo titular y cabeza -jefe supremo de la Nación- estaba de vacaciones y tardó 24 horas en dar el primer discurso sobre el tema, no omitiendo empezar el mismo por la muerte de 1000 iraquíes en otro episodio lamentable. No por nada el New York Times publicó un editorial ayer titulado: "Esperando a un líder".

Pero Katrina devela que algo más profundo anda mal en los EE.UU. ¿Cómo puede ser que la distancia entre ricos y pobres en EE.UU sea tan grande?

El 1 % más rico gana el 38 % de toda la riqueza.

En Natiomaster.com, muestran estadísticas que marcan esa inequidad. :

- EE.UU está 54 en la lista de países en los que el 10 % más rico recibe mayor riqueza, rodeado de países como Laos, China, Jamaica y Marruecos. Para tener una idea: en los cinco primeros puestos de esa lista están Swazila, Nicaragua, Brasil, República Central Africana y Burkina Faso. En los cinco últimos: Slovaki, a Biolrusia, Suecia, Dinamarca y Hungría. En los últimos puestos también hay países como Austria, Bélgica, Alemania y Corea.

- EE.UU está 84 en la lista de los países en los que el 10 % más pobre recibe menos riqueza. Ese 10 % rceibe 1.8 de la riqueza que produce el país. Está rodeado de Burundi, Mali, Costa Rica y Papua Nueva Guinea. En lo más alto de la lista: Japón, Finlandia, Noruega, etcétera.

Para ser el país más rico del mundo, un nivel tan elevado de inequidad y desiguladad no se entiende bajo ningún parámetro más que una inadecuada distribución del ingreso. El 12 % de los chicos viven por debajo de la línea de la pobreza.

Es cierto, sin embargo, que los pobes de EE.UU "están mejor" que los habitantes de Burkina Faso o la República Central Africana. Pero, repetimos, es el país más rico del mundo.

Un poco da data.

Al momento de escribir esto, el costo de la Guerra en Irak es de 191,742,173,333 millones de dólares. El 40 % de la población de la zona afectada está desocupada. La popularidad de Bush cayó al 45 %.

"Cifras, solo cifras, como ecos". Pero hay más: la diferencia no es entre ricos y pobres solamente. A 51 años de Brown vs. Board of Education, el leadig case que puso fin a la segregación racial en el sur de EE.UU, las fotos en los diarios muestran que la mayoría de los afectados son de raza negra. Más allá de la alta población afro americana de la zona afectada, la mayoría no pudo escapar -según informan los diarios- por no poseer los medios económicos necesarios para hacerlo: muchos no poseen autos.

La interpretación de la Constitución "viviente".

Hace unos días tratamos en un post diferentes "términos" relacionados a la nominación de Roberts a la Suprema Corte de los Estados Unidos. Muchos de ellos se referían a un tema particularmente interesante que es siempre objeto de discusión en los EE.UU: la interpretación de la Constitución.

¿Originalismo, textualismo, o construccionismo estricto? Esas posiciones son relativamente similares. Los que las sustentan parten de que respetar a la Constitución tal como fue sancionada por los constituyentes originarios es el único camino legítimo y entienden que la llamada interpretación dinámica -the living constitution- importa una reforma constitucional por vía interpretativa.

Hoy, en The Volokh Conspiracy, linkean a una entrada del profesor de Yale Jack Balkin en Slate, quien trata el tema y sostiene:

"Hoy, todos somos partidarios de la constitución viviente. Pero solo algunos de
nosotros estamos dispuestos a admitirlo. La noción de una Constitución que
evoluciona ante circunstancias cambiantes no nació durante la Corte Warren en
los '60, sino que empezó en el momento fundacional mismo".

Lo dijo el propio Marshall: los constituyentes crearon una Constitución destinada a perdurar y a adaptarse en consecuencia a varias 'crisis' de asuntos humanos. Muchos de los derechos que hoy se reconocen en los EE.UU sin hesitación son derechos que no están previstos en el texto constitucional. La protección del medio ambiente, toda la legislación relativa a la seguridad social y la defensa de los derechos de los trabajadores, se encuentran dentro de una concepción del poder federal mucho más extensa que la prevista originariamente.

Algo parecido sucedió en Argentina, aunque en menor medida, ya que el proceso constitucional de 1853 culminó en un texto mucho más "unitario" que el de EE.UU, concediendo al gobierno federal atribuciones que en el país del norte se reservaron los estados. Pero es evidente que el siglo XX mostró un proceso de extensión del campo de acción de los gobiernos centrales y particualrmente del Poder Ejecutivo. Lo vemos en instituciones novedosas del 94 como los DNU, la promulgación parcial de las leyes y la delegación legislativa, instrumentos que fueron "constitucionalizados" en esa reforma pero que surgieron con anterioridad, a veces aceptados y justificados por la propia Corte Suprema.

Volviendo a Balkin, él sostiene que nadie quiere vivir bajo una Constitución como la prevista por los padres fundadores: ni demócratas ni republicanos. Incluso afirma que los jueces originalistas de la Corte -Scalia y Thomas- apoyan las reformas estructurales del New Deal y aceptan una interpretaciónde la Primera Enmienda que los constituyentes no hubieran aceptado. Y sostiene que hay algo profundamente erróneo en una teoría de interpretación constitucional que afirma que los hitos del derecho constitucional americano del siglo XX son errores interpretativos.

Los "originalistas" brindan como argumento principal que la posición que interpreta a la Constitución como un documento "viviente" no da ningún tipo de garantía contra posibles abusos del poder judicial. Pero en los hechos -dice Balkin- el originalismo tampoco lo hace: los jueces originalistas suelen elegir cuando invocar esa posición según las circunstancias. Para ejemplificar esta posición trae a colación la posición de Scalia y Thomas referida al "discurso comercial". Ambos magistrados proponen una amplia protección del mismo bajo la Primera Enmienda, pero es difícul pensar que los padres fundadores hayan tenido en mente ese tipo de discurso al garantizar la libertad de palabra y de expresión.

Eso no implica que los límites al poder judicial no sean importantes, por el contrario, lo son. Pero esos límites provienen de otro lado: de la cultura legal y de la estructura consitucional.

La cultura legal exige que los argumentos dependan de estructuras familiares como texto, precedente, historia y estructura. Esto implica que las decisiones judiciales, si bien con un alto contenido político en los estrados superiores, no dejan de ser respuestas legales a conflictos jurídicos y encuentran su estructura en razonamientos jurídicos.

Por otra parte, la estructura constitucional del sistema norteamericano y la composición múltiple de la Suprema Corte hace que lentamente el Tribunal se vaya adaptando a las corrientes políticas de la época. Eso ocurrió en la época del New Deal, donde la Corte se opuso fervientemente en un primer momento a los planes de Roosvelt, pero luego cedió ante la tendencia irrevocable del gobierno central que contaba con apoyo en la población. Este movimiento implicó la extensión del gobierno central a áreas impensadas años anteriores.

Balkin culmina sosteniendo que si la Corte Suprema resguardó los derechos civiles, no lo hizo porque los jueces fuesen más justos o nobles, sino porque el pueblo americano lo quiso. Cuando grupos de presión como el movimiento por los derechos civiles en los '60 convencen al público del centro -es decir, a aquellos que no sostienen posiciones extremistas- de la justicia de su reclamo, la Corte encuentra el camino para llegar a esa posición, a veces se adelanta y a veces está un poco retrasada, pero tarde o temprano llega a destino.

Esto se da en un marco muy peculiar: los sectores conservadores exigen que el nuevo juez sea un "originalista" y que no "legisle desde el estrado". Los ataques a los jueces bajo esta acusación son frecuentes, basta ver los archivos periodísiticos de los últimos meses. Pero cabe recordar dos cosas: ¿cuantos miembros de la Corte actual fueron nominados por presidentes republicanos? La respuesta: 7 de 9. Y es necesario resaltar -una vez más- que los derechos constitucionales de los ciudadanos no están sujetos a mayorías circunstanciales en el Congreso, de modo que lo que el pueblo quiera, a veces, no importa.

El gobierno en una Repúbilca es un gobierno de leyes y no de hombres.

Ver el ACS Blog.

Google y la información personal.

En esta era donde la tecnología y la Internet han pasado a formar parte indispensable de la vida diaria de muchas personas, los cuestionamientos en torno al menejo de la enorme cantidad de información que circula por la red están al orden del día.

En ese marco se ubica la polémica entre Google y C-Net a raiz de un artículo de esta última que señaló el fácil acceso que Google permite a la información personal de muchas personas. Esto en virtud de que el uso que se da a Internet por parte de proveedores de servicios importa el registro de información de los consumidores que permiten la confección de perfiles de lo mas acertados.

Por ejemplo, cada palabra buscada por Google -u otros buscadores- es registrada. Algunos servicios -como los de mail gratuitos- piden información al registrarse que es usada luego por la compañía para enmarcar los hábitos de consumo y así dar paso a la "publicidad personalizada", utopía del marketing que un medio como la Internet hace posible. Toda la información que Google recoge es utilizada para fines "loables" como mejorar los servicios de búsqueda y esa información nunca es compartida con personas ajenas a la empresa.

Pero el problema no radica en como se usa esa información, sino en su mera existencia y en el enorme poder que la posesión de la misma importa en una sociedad donde la información se convirtió en un artículo más de consumo. Así lo señaló Chris Hoffnagle, de la Electronic Privacy Information Center, quien dijo que si bien Google es estimada como un 'buen ciudadano corporativo', eso no quita el peligro de futuros comportamientos ilícitos.

Es que en Internet el hombre se expresa a si mismo. Es un ámbito al cual se accede en forma privada y no es compartido, de modo que allí se vuelcan todas las preferencias de un individuo, desde su posición politica a su orientación sexual, pasando por sus sentimientos religiosos y sus preferencias en desodorantes. El hecho de que toda esa información quede registrada debe preocupar a aquellos que son caros a la defensa de los derechos humanos y las libertades civiles en la era digital, construida con ceros y unos que muchos querrán mantener fuera del ojo público.

Feliz día, abogado.

Hoy, 29 de Agosto, es el día del abogado, instituido en 1958 por la fecha de nacimiento del insigne jurista argentino Juan Bautista Alberdi, inspirador de la Constitución Nacional y miembro activo de la Generación de 1837, junto a otros como Esteban Echeverría, Bartolomé Mitre, Juan María Gutierrez y Domigno Faustino Sarmiento.

Feliz día a aquellos que siguiron, como se dice, "la profesión de Alberdi y Cicerón".

¿Ick vs. Maccarone?

Hoy La Nación informa que detrás del escándalo desatado a raiz de la renuncia del obispo Maccarone están miembros de la llamada D2, Dirección de Inteligencia de la época en que Juárez gobernaba la provincia. Según La Nación, el video fue planeado hace 4 meses y están involucrados miembros de la ¿inactiva? dirección de inteligencia de Santiago, que Gustavo Béliz no dudó en llamar la "Gestapo santiagueña".

Por su parte, el Grupo Ickes un grupo empresario santiagueño popietario de varias empresas, entre ellas varios medios de comunicación (Diario Panorama, Radio Panorama y Meridiano, CAS TV SA, etcétera). Con este grupo estuvo siempre enfrentado el ex obispo MAccarone, ya que representaba la "concentración económica" que siempre atacó. A través de sus medios se dió a conocer Serrano, el joven invloucrado en el escándalo.

Estos indicios llevaron a los principales medios porteños a consignar a este grupo como un posible "instigador" de la creacióny difusión del video.

Para despejar dudas respecto a la relación de Ick con Maccarone, basta ver esta portada de un matutino que el mismo grupo publica en su web al hablar de la persecución sufrida por los dueños de parte de la intervención federal de Pablo Lanusse. Sus enemigos, retratados en la portada del diario.

La Academia contra la Corte.

La Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales criticó las decisiones en las que la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstittucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final.

Así lo informa el diario La Nación en su edición del Domingo, en un texto de Adrián Ventura. Los argumentos principales esgruimidos por la Academia fueron que la Corte no respetó las condiciones en que los tratados internacionales enumerados por el art. 75 inc. 22 de la Constitución tienen "jerarquía constitucional". Esas condiciones son, tal como las enumera la Constitución:

a) en las condiciones de su vigencia (es decir, segçun como fueron firmados por la Nación Argentina).

b) no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y

c) deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.

Para la Academia, en los casos que resolvió la Corte se dejaron de lado principios elementales del derecho penal, como la imposibilidad de aplicar retroactivamete una ley penal.

Clarín, 60 años, un blog para pensar en el periodismo del futuro.

Como parte de un proyecto de la materia "Nuevos Medios" de la Maestría en Periodismo de la Universidad de San Andrés y el Grupo Clarín, mis compañeros y yo hicimos un blog que reproduce literalmente la primera edición del diario, que salió a la calle hace exactamente 60 años.

Es interesante ver como se escribía en la época, y el ejercicio en sí contrasta el periodismo de hace 60 años con un medio moderno como es la Internet, con sus posibilidades hipertextuales explotadas casi al máximo.

Recomiendo los slides de Flickr referidos a las tapas de Clarín, todos los 28 de Agosto, desde 2004 hasta 1946.

También es interesante el Editorial, y ver en que contexto político y con que posición nació el diario de mayor circulación en Argentina.

Fallo contra los testigos de Jehová.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió el 9 de agosto pasado rechazar la presentación efectuada por una asociación de Testigos de Jehová que pretendía la declaración de inconstitucionalidad de un reglamento de la Provincia de Neuquén por el cual se sanciona a los docentes que no realicen actos de respeto activo a los símbolos patrios. .

Los hechos del caso son los siguientes: a dos testigos de Jehová alumnas del Instituto de Formación Docente de Cultral Co se le imputó haber violado la resolución 100/95 que establece la obligatoriedad de respetar los símbolos patrios, aunque ese respeto exigía en el caso la realización de actos materiales que contrarían la fe religiosa de las dos alumnas. Ante esta situación, la Asociación de Testigos de Jehová planteó una “acción autónoma de inconstitucionalidad” ante el Superior Tribunal de Neuquén por considerar que la resolución que se estaba aplicando a dos de sus miembros violaba la libertad de conciencia. Esta acción que fue rechazada porque el Tribunal entendió que “no se encontraba vigente ya que nunca había sido publicada”.

El caso llegó a la Corte Suprema por vía extraordinaria y el Alto Tribunal resolvió por mayoría de 6 votos el rechazo de la presentación fundándose en motivos formales. Consideró que no estaban dados los requisitos para acceder al tribunal debido a que no existía "caso" en el sentido constitucional del término, se decir, no existía una controversia específica que habilitase la intervención de los Tribunales.

Sin embargo, la juez Highton de Nolasco emitió un voto en disidencia en el cual hizo lugar al reclamo y afirmó que Estado Provincial violó la libertad religiosa y de conciencia de las alumnas involucradas al exigir a éstas actos positivos que contrarían su creencia religiosa, amparada por la Constitución y por los tratados internacionales.

Este es un ejercicio que pretende experimentar como volcar en lenguaje periodístico la lectura de un fallo.

Ver análisis -menos lego- del caso y del voto en disidencia de la juez Highton de Nolasco.

Caselli, Caselli, Caselli, Caselli, Caselli, Caselli...

Ayer, en el programa de Nelson Castro "El juego limpio" discutieron por un rato el padre Eduardo de la Serna -cura párroco de San Francisco Solano- y Washington Uranga -periodista en temas religiosos de Página 12.

En un momento, Uranga dijo que para que llegue el video al Vaticano se necesitaba un camino "distinto del tradicional" que ya se usó antes. Ante eso, Nelson clarificó lo que ya se sabía por muchos: el operador político que hizo llegar el video de Maccarone al Vaticano fue Esteban Caselli, el ex secretario de Culto de la época de Menem y muy criticado por la dirección de la Iglesia local que siempre criticó su "llegada directa" a Roma, que implicó muchas veces "saltar" la vía diplomática.

Incluso hoy Clarín -por no ser un simple blog como éste- no se anima a decirlo, pero consigna que se trata de "un laico, ex diplomático, con buenos contactos en el clero".

Por si alguien no sabía...

¿De que se tratarán las audiencias sobre la nominación de Roberts?

A esa pregunta trata de responder un artículo de ayer del Washington Post, que pretende clarificar algunos temas que se tratarán en las audiencias de confirmación que John Roberts deberá enfrentar a comienzos de septiembre.

En el marco de esta confirmación, existe un creciente enfrentamiento entre sectores del Congreso de EE.UU y la Suprema Corte. Algunos senadores -principalmente republicanos- consideran que la Suprema Corte se excede en sus funciones al adoptar un rol "activista" convirtiéndose de ese modo en una "supralegislatura" que está por encima del Congreso mismo. Eso es lo que ha dicho el presidente de la comisión judicial del Senado, el republicano Arlen Specter, ante quien Roberts deberá responder durante las audiencias. "Estoy "precoupado por el activismo judicial de la Suprema Corte que ha usurpado la autoridad del Congreso", dijo Specter en una carta al candidato de Bush a la Corte.

Este concepto -activismo judicial- es sólo uno de los tantos que el Post pretende clarificar en su nota. También se tratan temas como:

- Originalismo: (Wiki) Es la posición de Scalia, y sostiene que la Constitución significa lo mismo hoy que en el momento en que fue redactada, no permitiéndose cambios sociales por vía de interpretación.

- Textualismo: También Scalia defiende esta posición. En este caso, los términos que utiliza la Constitución deben ser interpretados "tal cual son", y no debe indagarse cual fue la intención de los constituyentes al elegir una palabra determinada.

- Construccionismo estricto: (Wiki) Es la posición constitucional que afirma que las palabras utilizadas por la Carta Magna deben entenderse según el significado que las palabras tenían al momento de ser usadas por el constituyente.

Todas estas posiciones son relativamente conservadores y un juez que sostenga este tipo de ideas es el que Bush quiere para ocupar un cargo entre los 9 integrantes del Alto Tribunal. Podría sostenerse que esta posición es contraria a la estudiada en nuestro país referida a una interpretación dinámica de la Constitución que le permita perdurar en el tiempo, adaptándose a los cambios sociales.

- Stare Decisis: (Wiki) Significa literalmente, "la decisión se mantiene", lo que implica el respeto por los precedentes de la Corte. Es un principio que se aplica principalmente a las Cortes inferiores, que están obligadas por los precedentes de la Corte. De cualquier modo, la Corte suele ser reacia a modificar sus propios antecentes, aunque lo ha hecho en cuestiones trascendentes, como por ejemplo, la jurisprudencia sobre libertad de prensa.

- Restricción judicial: (Wiki) Implica una actitud de deferencia de la Corte hacia los poderes políticos en las cuestiones propias de esos poderes. Significa que los jueces deciden no intervenir en esos casos, valorando el juicio del Congreso. Se ha dicho que esta "autolimitación" es la única garantía contra la arbitrariedad de la Corte, la cual no tiene "remedio directo" en el esquema institucional de EE.UU.

- Activismo judicial: (Wiki) Es la posición contraria, y la que -resumidamente- busca cambios sociales y políticos a través del poder judicial.

Ambos conceptos -restricción y activismo- pueden relacionarse con la vigencia del precedente (stare decisis), se es activista si se cambian, y se actúa con restricción si se mantienen.

Esto es algo de lo que escucharemos a partir del próximo 3 de septiembre, cuando la CNN nos bombardee con las respuestas equilibradas que suelen dar los candidatos en estas situaciones (recordemos a Highton).

Preambulo a la Constitución de Irak

Nosotros, el pueblo de Irak, recientemente levantados de nuestros desastres y mirando con confianza al futuro a través de un sistema democrático, federal y republicano, estamos determinados -hombres y mujeres, ancianos y jóvenes- a respetar el estado de derecho, rechazar la política de agresión, prestar atención a las mujeres y sus derechos, los ancianos y sus cuidados, los niños y sus asuntos, expandir la cultura de la diversidad y desarticular el terrorismo.

Nosotros somos el pueblo de Irak, quienes en todas nuestras formas y agrupamientos pretendemos establecer nuestra unión libremente y por opción, aprender la lección del pasado para el futuro, y redactar esta constitución permanente desde los altos valores e ideales de los mensajes celestiales y los desarrollos de la ciencia y la civilización humana, y adherir a esta contitución que preesrvará para Irak su libre unión de pueblo, tierra y soberanía.

Una traducción del preámbulo a la Constitución de Irak, que la Convención ya terminó de redactar pero sin llegar a un acuerdo total.

Se ha dicho que el preámbulo de la Consitución sirve para interpretarla y que además fija los fines inmediatos y a largo plazo del país que se forma. En el caso, es fácil ver las "sugerencias" de EE.UU, seguramente difíciles de rechazar por la presencia del ejército de ese país en el territorio iraquí. La cuestión es la siguiente: ¿sirve para algo una Constitución basada en circunstancias fácticas tan artificiales? Cabe dudar de que esos sean esos los valores que el pueblo iraquí pretende instalar, si es que éste existe como tal. Y si no es su voluntad, dudar de la vigencia de un texto constitucional que parte de esa base no parece ser una predicción muy descabellada.

Desde Marruecos.

Volar de Noche es una "bitácora" de Francisco de Zárate, estudiante de la maestría en Periodismo de la Universidad de San Andrés y el Grupo Clarín que está preparando su tesis final de maestría. Se trata de una investigación periodística sobre la emigración clandestina desde Marruecos a las Islas Canarias, de donde Francisco es oriundo. Mientras tanto, cuenta sus experiencias en este blog.

Francisco escribió colaboraciones en Clarín Económico, la revista PyME y la nueva revista Caras y Caretas, que dirige Felipe Pigna.

¿El nuevo hombre de la Corte?

Clarín informa hoy que el gobierno nacional nominaría al abogado radical Mario Kaminker -socio del estudio jurídico de Leon Arslanian- a la Corte Suprema, para reemplazar al juez Augusto Belluscio que renunció a su cargo a partir de septiembre por haber alcanzado los 75 años de edad.

Kaminker es abogado especialista en concursos y quiebras y derecho comercial, y es profesor de Derecho Concursal en la Universidad de Buenos Aires. Kaminker será el quinto juez que Kirchner nombra en la Corte Suprema, a tan solo dos años de haber iniciado su administración.

Sorprende que un tribunal de "garantías constitucionales" -como llamó Bidart Campos a la Corte Suprema- no tenga entre sus filas a ningún especialista en Derecho Constitucional. Si bien es cierto que actualmente la Corte no cuenta entre sus filas con ningún especialista en comercial, lo cierto es que la intervención de la Corte debería estar orientada a actuar como último juez de los preceptos constitucionales y no como Cámara de Casación de cuestiones de derecho común.

De todos modos, falta el proceso de confirmación, que aquí no suele ser tan controvertido como en EE.UU.

Dime a quien citas, y te diré quien eres.

Es lo que debe haber pensado Mario Negri, Diputado Nacional de la UCR, quien en una nota de opinión publicada ayer por Clarín fustigó a la posición política del jefe de gabinete Alberto Fernández referidos a los DNU.

Lo hizo de manera inteligente: sostuvo que la doctrina sostenida por Fernández es la misma que sostuvo -y sostiene- Rodolfo Barra, ex ministro de la Corte Surprema de Justicia, ex titular de la Auditoría General de la Nación y ministro de Justicia durante el gobierno de Carlos Menem.

La posición de Barra.

Para este ex ministro de la Corte y convencional en 1994, los DNU incorporados a la Constitución en la última reforma constitucional son una nueva "habilitación de competencia presidencial" que tiene por objeto principal valorizar el rol de líder del ejecutivo que debería ser seguido por un aumento del rol de contralor del Congreso de la Nación. Esta nueva función de contralor se expresa en la Comisión Bicameral Permanente (CBP) que nunca se creó y en otros institutos como la AGN, que el propio Barra presidiera durante la adminsitración De la Rúa.

Para Barra, la Constitución reserva al Congreso -a través de la CBP- el control sobre las "circunastancias excepcionales" que habilitan el uso de esta nueva competencia, es decir, es el órgano legislativo el encargado de determinar si se dan en el caso las "circunstancias excepcionales" que habilitan el dictado de los DNU. Si la Constitución atribuye al Congreso el control sobre esas circunstancias, la Justicia queda excluida y sólo podrá intervenir en referencia a la inconstitucionalidad de los DNU como lo hace en relación a las leyes, es decir, juzgará sobre el contenido específico de cada decreto, más no sobre si se dan o no las "circunstancias excepcionales" que la Constitución prevé pa el dictado de DNU.

La Corte no ha sostenido esta posición en el caso Verrochi, donde atribuyó el control de la causas habilitantes al Poder Judicial. Barra criticó esa posición sosteniendo que la Corte desvirtuó la cláusula constitucional y que se transformó -en ese caso- en "supraconstituyente".

Es que para Barra, los DNU son un nuevo mecanismo legislativo que tiene por fin principal superar los conflictos políticos entre el Congreso y el Ejecutivo. De ese modo -y mediante un DNU- el PE tiene el modo de forzar la intervención obligatoria del Congreso, ya que el DNU entra en vigencia por sí mismo. En este punto cabe hacer una aclaración. Recientemente salió en Clarín una noticia que decía que la Corte pensaba considerar ilegales los DNU que no fuesen ratificados por el Congreso. En realidad, ese requisito no existe en el art. 99 inc. 3 de la Constitución. Para ampliar, ver acá.

Ahora bien, al partir Barra de la premisa de que los DNU son un nuevo mecanismo legislativo, separa definitivamente a estos instrumentos legales de la doctrina de la "emergencia", reconocida por la Corte Suprema en el caso Peralta. De ese modo, realiza nuevos análisis sobre los requisitos constitucionales que habilitan el dictado de los DNU. Por ejemplo, entiende que dentro del concepto de "circunstancias excepcionales" que impiden el normal trámite legislativo la simpe "oposición del Congreso" a un poyecto de ley originado en el ejecutivo configura una circunstancia excepcional (aquí debo manifestar mi disenso: eso no es una circunstancia excepcional sino el normal funcionamiento de las instituciones republicanas).

Pero a pesar de todo, la posición de Barra no es del todo descabellada, y su argumento dista de ser poco convincente. Aunque considero que esta interpretación es perjudicial para el sistema republicano, el hecho es que la Constitución prevé la participación del Congreso en una redacción del art. 99 inc. 3 que no es clara -el alcance de esa intervención deberá ser determinada por ley- por lo que podría interpretarse que el control de esas circunstancias fue asignado por la Carta Magna al Congreso, excluyendo de ese modo la intervención de la Justicia en lo referente a esas causas.

También podría entenderse que la competencia del Poder Judicial se mantiene cuando el ejercicio de la competencia sea arbitrario e irrazonable, ejerza o no el Congreso el control que corresponde. Y también podría creerse que la vigencia de la doctrina de la emergencia se mantiene, haciendo innecesarios los requisitos constitucionales cuando los hechos se ajustan a "la prueba Peralta" de la emergencia.

De cualquier modo, la Corte Suprema se ha separado de la interpretación de Barra en precedentes importantes (por ejemplo: Risolía de Ocampo), y no es dable pensar que la nueva composición varíe esa postura que mantiene en el ámbito de la justicia el control sobre las "circunstancias excepcionales" que habilitan esta "nueva" competencia.

Esta es más o menos la posición de Barra sobre la materia (no tengo a mano su Tratado de Derecho Administrativo (T.I) en el que explica profundamente su poscición). Solo quiero decir que sé todo esto de primera mano, porque fui alumno del Dr. Barra. Para colmo, los DNU fueron mi tema de exámen final (10;-), sobre lo que me interrogó mientras fumaba su pipa.

Ver informe anterior sober los DNU.

Fiscales responden a K.

La Asociación de Fiscales le respondió al presidente Kirchner que ellos no son los que manejan la justicia y que su función no es preventiva de los delitos. Además sostuvieron que adoptar esa actitudo violaría las leyes y el lugar que tienen en el orden institucional, que implica pura y exclusivament la acción ante la justicia en actuaciones inciadas, informó Diario Judicial.

La respuesta de los fiscales viene luego de que el Presidente Kirchner instara a los jueces y fiscales a poner un freno a las protestas piqueteras que toman plazas y cortan calles en un discurso dado el pasado 19 de agosto.

Parece lógica la respuseta, ya que la policía está en el ámbito del ministerio del Interior y debe actuar de oficio ante la comisión de cualquier delito. El discurso del presidente parece "fuego" de campaña, destinado a la tribuna de centro, ya que necesita -tanto en Provincia como Capital- sacar votos en ese sector.

Aclaraciones desde Chile.

Y pertientes, de un lector -Claudio- que nos informa en el comentario a un post anterior que el "recurso de protección" no es un concepto nuevo en el orden constitucional chileno y que ha sido usado por más de 20 años para proteger los derechos constitucionales de los ciudadanos de ese país. El recurso de protección está presvisto en el art. 20 de la Constitución que establece:

"Artículo 20.-El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso cuarto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º, 12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24º y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes".

"Procederá también, el recurso de protección en el caso del Nº 8º del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada".

Además, el lector criticó el establecimiento de un órgano consultivo como impropio de una democracia. Un editorial de Radio TV Continente -con el cual nos topamos investigando vía Google- coincide y sostiene que la permanencia del Consejo de Seguridad Nacional "constituye un peligro potencial para la estabilidad democrática e implica -por su carácter asesor- una duplicación de funciones con otro organismo creado hace más de treinta y cinco años: el Consejo Superior de Seguridad Nacional (Consusena), reglamentado por ley".

Ver post original e informe de Saber Derecho.

Balkin sobre el Control Judicial.

Jack Balkin discutió en dos posts recientes el rol del control judicial en las democracias modernas, y señaló la importancia del estudio del tema desde un punto de vista "estructural", alejado de posiciones ideológicas. Asimismo, aseguró que el control judicial juega un papel de importancia en los países que adoptaron un sistema federal, ya que "es importante tener un árbitro nacional mediando en los conflictos" entre los estados provinciales y la administración nacional.

Además sostuvo que el tema menos importantes es el que más preocupación genera: el control judicial en la violación de derechos individuales por parte del Estado. Dijo que dentro de éste genero es mas importante las violaciones de los estados locales y las municipalidades porque su mayor extensión en términos de unidades gubernativas facilita la posibilidad de aplicar políticas violatorias de los derechos individuales.

En el segundo post, Balkin analiza un trabajo de Max Lerner publicado en The Nation en marzo de 1936, en el que el autor discutía algunas posibilidades para mejorar el control judicial, que incluía elegir mejores presidentes que elijan mejores jueces -poco realista-, jueces que practiquen la "auto limitación" y la posibilidad de que la Corte emita opiniones consultivas previas a pedido del Congreso. Otra propuesta de ese momento -poco antes de la pelea con la Suprema Corte de Franklin D. Roosvelt- fue establecer un sistema por el cual sea necesario una mayoría calificada para tachar de inconstitucional una ley del Congreso, por ejemplo, 7 u 8 votos de los 9 jueces de la Corte. Otra posibilidad era excluir de la órbita de la Corte cierto tipo de legislación.

Pero de ser establecidas por medio de una acto de Congreso, todas estas propuestas estarían sometidas al control judicial de la Corte, ironía que Lerner resalta y que nos hace acordar a aquella frase del juez Hughes que dice que "la Constitución es lo que los jueces dicen que es".

Luego Balkin elucubra posibilidades propias y se pregunta si un requisito de unanimidad sería viable. Y dice:

"Si, eso permitiría que un solo juez obstruccionista mantenga vigente un
estatuto que ocho jueces consideran inconstitucional; pero este puede ser visto
desde otro lado y considerarlo como que se está quitando el poder de veto sobre
la legislación a cinco jueces que no están de acuerdo con las otras
insituciones políticas. ¿Cual de estos prospectos parece más objetable desde la
óptica de la teoría política y la práctica constitucional?"

Otra posibilidad es establecer un poder de "insitencia" del Congreso, pero ésto tornaría a la cuestión constitucional demasiado "política". Lo que dice Balkin es que este es el momento para tratar una refroma al sistema de control judicial ya que cuando Roberts asuma y la "derecha" vuelva a gustar del control judicial será tarde para hacerlo.

Opinión

No estoy de acuerdo con lo que sostiene Balkin, particularmente en el último post. El sistema de control judicial dista de ser perfecto, pero ha demostrado ser un mecanismo útil para parar los posibles abusos de mayorías eventuales en los poderes políticos. Su carácter judicial es una garantía contra decisiones basadas pura y exclusivamente en consideraciones políticas y la exclusión de ciertas materias específicas dejan un amplio sector del ordenamiento jurídico sin resguardo legal, como sucede con la famosa doctrina de las cuestiones políticas no justiciables. Además, la inclusión de mecanismos de insistencia en el Congreso hace perder virtualidad al control de la Corte, que -recuérdese- es en el marco de un proceso legal y conforme a las leyes (más allá de la función política de ese control).

Por último, estimo necesario valorar la función de "auto restricción" de los jueces, quienes la mayoría de las veces actuaron con prudencia política analizando las circunstancias del caso y los posibles efectos politicos de sus decisiones. En muchas oportunidades, estos jueces actuaron con deferencia hacia la política económica del gobierno, y en otras tantas decidieron en forma restrictiva con relación a los poderes del estado respecto de las "libertades preferidas", que Balkin -en mi opinión erróneamente- considera como uno de los aspectos menos importantes del control judicial.

Mapa de Blawgs.

Usando la increíble herramienta de Google Maps, Blawg Review -un blog dedicado a monitorear el fenómeno principalmente estadounidense del blog legal: blog + law = blawg- inició un servicio de geo referenciación de los blogs legales que quieran hacerlo.

En las fotos de abajo, vemos la experiencia de geo referenciar éste blawg porteño.

El muñeco azul perdido y solo en toda Sudamerica soy yo.

Nos vamos acercando, y la fisonomía de Capital Federal puede dislumbrarse...

Mi casa, con mi otro yo estilo play móbil en al terraza.

Si tenés un blawg, probalo!

Si el Papa va a EE.UU, puede ir preso como cualquier hijo de vecino...

Es lo que pretende el abogado de un chico supuestamente abusado en un seminario católico que pidió publicamente a la administración Bush que deniegue inmunidad diplomática al ocupante de la cátedra de Pedro (ver informe AP y Religion Clause).

Benedicto XVI está demandado por encubrimiento en un caso de abuso de tres chicos en un seminario y el abogado Daniel Shea, representante de uno de los demandantes en la causa civil, dijo estar dispuesto a contender la constitucionalidad de la inmunidad en el caso de que sea conferida. Entiende que "el Vaticano no es un Estado, sino una Iglesia".

Si bien el carácter de entidad nacional del Varticano fue contendido anteriormente ante los tribunales sin éxito, Shea aseguró que ese caso se resolvió en virtud de falta de legitimación activa de los demandantes, una organización de lobby para la separación de la Iglesia y el Estado. Es por ello que creyó que el planteo de la cuestión en este caso podría dar resutados diferentes.

En el medio de la cuaestión juega la peculiar relación entre Iglesia y Estado en los EE.UU, donde la primera enmienda prohibe al Congreso dictar una ley respecto al establecimiento de una doctrina religiosa y ha sido interpretada muy restrictivamente en los tribunales en relación a diferentes hechos que involucran a la religión y al Estado, como puede ser pregarias en escuelas, monumentos con los diez mandamientos, etcétera.

Asimismo, razones políticas de Bush -en cuya base de sustento político se cuenta al sector evangélico enardecido por los casos de abusos en la Iglesia Católica- podrían hacer a éste prescindir de intervenir directamente en el caso, aseguró AP.

Reforma en Chile.

En Saber Derecho, blog de Gustavo Arballo, hay una interseante reseña del reciente proceso de reforma constitucional chileno por medio del cual el país trasandino se libera de los últimos resabios institucionales que dejó el régimen del general Augusto Pinochet U----- (sabrán disculpar).

Se liberan de la influencia militar, se reduce el período presidencial y se introducen nuevos conceptos como el "recurso de protección", una especie de amparo para proteger los derechos de las personas.

Ver informe completo.