Balkin sobre el Control Judicial.

Jack Balkin discutió en dos posts recientes el rol del control judicial en las democracias modernas, y señaló la importancia del estudio del tema desde un punto de vista "estructural", alejado de posiciones ideológicas. Asimismo, aseguró que el control judicial juega un papel de importancia en los países que adoptaron un sistema federal, ya que "es importante tener un árbitro nacional mediando en los conflictos" entre los estados provinciales y la administración nacional.

Además sostuvo que el tema menos importantes es el que más preocupación genera: el control judicial en la violación de derechos individuales por parte del Estado. Dijo que dentro de éste genero es mas importante las violaciones de los estados locales y las municipalidades porque su mayor extensión en términos de unidades gubernativas facilita la posibilidad de aplicar políticas violatorias de los derechos individuales.

En el segundo post, Balkin analiza un trabajo de Max Lerner publicado en The Nation en marzo de 1936, en el que el autor discutía algunas posibilidades para mejorar el control judicial, que incluía elegir mejores presidentes que elijan mejores jueces -poco realista-, jueces que practiquen la "auto limitación" y la posibilidad de que la Corte emita opiniones consultivas previas a pedido del Congreso. Otra propuesta de ese momento -poco antes de la pelea con la Suprema Corte de Franklin D. Roosvelt- fue establecer un sistema por el cual sea necesario una mayoría calificada para tachar de inconstitucional una ley del Congreso, por ejemplo, 7 u 8 votos de los 9 jueces de la Corte. Otra posibilidad era excluir de la órbita de la Corte cierto tipo de legislación.

Pero de ser establecidas por medio de una acto de Congreso, todas estas propuestas estarían sometidas al control judicial de la Corte, ironía que Lerner resalta y que nos hace acordar a aquella frase del juez Hughes que dice que "la Constitución es lo que los jueces dicen que es".

Luego Balkin elucubra posibilidades propias y se pregunta si un requisito de unanimidad sería viable. Y dice:

"Si, eso permitiría que un solo juez obstruccionista mantenga vigente un
estatuto que ocho jueces consideran inconstitucional; pero este puede ser visto
desde otro lado y considerarlo como que se está quitando el poder de veto sobre
la legislación a cinco jueces que no están de acuerdo con las otras
insituciones políticas. ¿Cual de estos prospectos parece más objetable desde la
óptica de la teoría política y la práctica constitucional?"

Otra posibilidad es establecer un poder de "insitencia" del Congreso, pero ésto tornaría a la cuestión constitucional demasiado "política". Lo que dice Balkin es que este es el momento para tratar una refroma al sistema de control judicial ya que cuando Roberts asuma y la "derecha" vuelva a gustar del control judicial será tarde para hacerlo.

Opinión

No estoy de acuerdo con lo que sostiene Balkin, particularmente en el último post. El sistema de control judicial dista de ser perfecto, pero ha demostrado ser un mecanismo útil para parar los posibles abusos de mayorías eventuales en los poderes políticos. Su carácter judicial es una garantía contra decisiones basadas pura y exclusivamente en consideraciones políticas y la exclusión de ciertas materias específicas dejan un amplio sector del ordenamiento jurídico sin resguardo legal, como sucede con la famosa doctrina de las cuestiones políticas no justiciables. Además, la inclusión de mecanismos de insistencia en el Congreso hace perder virtualidad al control de la Corte, que -recuérdese- es en el marco de un proceso legal y conforme a las leyes (más allá de la función política de ese control).

Por último, estimo necesario valorar la función de "auto restricción" de los jueces, quienes la mayoría de las veces actuaron con prudencia política analizando las circunstancias del caso y los posibles efectos politicos de sus decisiones. En muchas oportunidades, estos jueces actuaron con deferencia hacia la política económica del gobierno, y en otras tantas decidieron en forma restrictiva con relación a los poderes del estado respecto de las "libertades preferidas", que Balkin -en mi opinión erróneamente- considera como uno de los aspectos menos importantes del control judicial.