Dime a quien citas, y te diré quien eres.

Es lo que debe haber pensado Mario Negri, Diputado Nacional de la UCR, quien en una nota de opinión publicada ayer por Clarín fustigó a la posición política del jefe de gabinete Alberto Fernández referidos a los DNU.

Lo hizo de manera inteligente: sostuvo que la doctrina sostenida por Fernández es la misma que sostuvo -y sostiene- Rodolfo Barra, ex ministro de la Corte Surprema de Justicia, ex titular de la Auditoría General de la Nación y ministro de Justicia durante el gobierno de Carlos Menem.

La posición de Barra.

Para este ex ministro de la Corte y convencional en 1994, los DNU incorporados a la Constitución en la última reforma constitucional son una nueva "habilitación de competencia presidencial" que tiene por objeto principal valorizar el rol de líder del ejecutivo que debería ser seguido por un aumento del rol de contralor del Congreso de la Nación. Esta nueva función de contralor se expresa en la Comisión Bicameral Permanente (CBP) que nunca se creó y en otros institutos como la AGN, que el propio Barra presidiera durante la adminsitración De la Rúa.

Para Barra, la Constitución reserva al Congreso -a través de la CBP- el control sobre las "circunastancias excepcionales" que habilitan el uso de esta nueva competencia, es decir, es el órgano legislativo el encargado de determinar si se dan en el caso las "circunstancias excepcionales" que habilitan el dictado de los DNU. Si la Constitución atribuye al Congreso el control sobre esas circunstancias, la Justicia queda excluida y sólo podrá intervenir en referencia a la inconstitucionalidad de los DNU como lo hace en relación a las leyes, es decir, juzgará sobre el contenido específico de cada decreto, más no sobre si se dan o no las "circunstancias excepcionales" que la Constitución prevé pa el dictado de DNU.

La Corte no ha sostenido esta posición en el caso Verrochi, donde atribuyó el control de la causas habilitantes al Poder Judicial. Barra criticó esa posición sosteniendo que la Corte desvirtuó la cláusula constitucional y que se transformó -en ese caso- en "supraconstituyente".

Es que para Barra, los DNU son un nuevo mecanismo legislativo que tiene por fin principal superar los conflictos políticos entre el Congreso y el Ejecutivo. De ese modo -y mediante un DNU- el PE tiene el modo de forzar la intervención obligatoria del Congreso, ya que el DNU entra en vigencia por sí mismo. En este punto cabe hacer una aclaración. Recientemente salió en Clarín una noticia que decía que la Corte pensaba considerar ilegales los DNU que no fuesen ratificados por el Congreso. En realidad, ese requisito no existe en el art. 99 inc. 3 de la Constitución. Para ampliar, ver acá.

Ahora bien, al partir Barra de la premisa de que los DNU son un nuevo mecanismo legislativo, separa definitivamente a estos instrumentos legales de la doctrina de la "emergencia", reconocida por la Corte Suprema en el caso Peralta. De ese modo, realiza nuevos análisis sobre los requisitos constitucionales que habilitan el dictado de los DNU. Por ejemplo, entiende que dentro del concepto de "circunstancias excepcionales" que impiden el normal trámite legislativo la simpe "oposición del Congreso" a un poyecto de ley originado en el ejecutivo configura una circunstancia excepcional (aquí debo manifestar mi disenso: eso no es una circunstancia excepcional sino el normal funcionamiento de las instituciones republicanas).

Pero a pesar de todo, la posición de Barra no es del todo descabellada, y su argumento dista de ser poco convincente. Aunque considero que esta interpretación es perjudicial para el sistema republicano, el hecho es que la Constitución prevé la participación del Congreso en una redacción del art. 99 inc. 3 que no es clara -el alcance de esa intervención deberá ser determinada por ley- por lo que podría interpretarse que el control de esas circunstancias fue asignado por la Carta Magna al Congreso, excluyendo de ese modo la intervención de la Justicia en lo referente a esas causas.

También podría entenderse que la competencia del Poder Judicial se mantiene cuando el ejercicio de la competencia sea arbitrario e irrazonable, ejerza o no el Congreso el control que corresponde. Y también podría creerse que la vigencia de la doctrina de la emergencia se mantiene, haciendo innecesarios los requisitos constitucionales cuando los hechos se ajustan a "la prueba Peralta" de la emergencia.

De cualquier modo, la Corte Suprema se ha separado de la interpretación de Barra en precedentes importantes (por ejemplo: Risolía de Ocampo), y no es dable pensar que la nueva composición varíe esa postura que mantiene en el ámbito de la justicia el control sobre las "circunstancias excepcionales" que habilitan esta "nueva" competencia.

Esta es más o menos la posición de Barra sobre la materia (no tengo a mano su Tratado de Derecho Administrativo (T.I) en el que explica profundamente su poscición). Solo quiero decir que sé todo esto de primera mano, porque fui alumno del Dr. Barra. Para colmo, los DNU fueron mi tema de exámen final (10;-), sobre lo que me interrogó mientras fumaba su pipa.

Ver informe anterior sober los DNU.