La Nación informó ayer sobre una presentación efectuada por el Colegio Público de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires por medio de la cual pretende que "se declare la inconstitucionalidad de la omisión en que ha incurrido el Parlamento al no crear la Comisión Bicameral Permanente" prevista en el art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional. El reclamo recayó en el Juzgado Juzgado Contencioso Administrativo Federal Nº 1, del juez Ernesto Marinelli.
Disclaimer: el Colegio al que hacemos referencia no es el Público (la Nación informa que sí). No es el que lleva la matrícula y no es el más importante. El link del Colegio "oficial" es este. La Nación siempre se refiere a este Colegio como el oficial. No entiendo por qué, ya que no ser el que lleva la matrícula no tiene nada de malo (será que Adrián Ventura es socio del primero...chiste).
Disclaimer: el Colegio al que hacemos referencia no es el Público (la Nación informa que sí). No es el que lleva la matrícula y no es el más importante. El link del Colegio "oficial" es este. La Nación siempre se refiere a este Colegio como el oficial. No entiendo por qué, ya que no ser el que lleva la matrícula no tiene nada de malo (será que Adrián Ventura es socio del primero...chiste).
¿Que son los decretos de necesidad y urgencia?
Los decretos de necesidad de urgencia (DNU) son instrumentos legislativos que puede usar el Presidente de la Nación cuando "circunstancias excepcionales hicieren imposible seguir los trámites ordinarios previstos constitucionalmente para la sanción de las leyes". Esta facultad había sido reconocida por la Corte Suprema en el caso Peralta, en el cual se decidió la constitucionalidad del DNU 36/90 por ell cual se congelaron los depósitos bancarios y se emitieron bonos que fueron entregados en su lugar (el antecedente directo del corralito del 2001).
La Corte dijo en Peralta que los DNU son aceptables si:
1) existe una grave situación de riesgo social,
2) si el medio empleado es adecuado para afrontar esa situación, tanto en la forma como el contenido, y
3) si participa el Congreso, al menos demostrando tolerancia o aquiesencia.
En 1994, este instrumento legal fue incorporado al texto constitucional. A partir de allí, todos los presidentes han utilizado esta facultad - que nació como de excepción - para legislar sobre materias alejadas de situaciones de emergencia que deberían haber sido tratadas en el ámbito deliberativo - y más democrático - del Congreso de la Nación.
El art. 99 inc 3 de la Constitución considera a los DNU como un acto complejo que requiere la intervención de dos poderes: el Ejecutivo al emitir el decreto y el Legislativo que tiene a su cargo la posterior tarea de control. Esta tarea se ve dificultada por la omisión del Congerso de reglametar el trámite poseterior de los DNU y crear la Comisión Bicameral Permanente. Cabe decir que esta facultad posterior del Congreso ha generado una enorme controversia en torno a que tipo de control le cabe al poder judicial. ¿Quien decide si se dan la circunstancias excepcionales? ¿El Congerso o los jueces? En caso de que sea el Congreso: ¿pueden revisar esa decisión los integrantes del Poder Judicial?
El informe de La Nación afirma que el presidente Nestor Kirchner ha sancionado 73 DNU en su segundo año de mandato, superando a Carlos Menem, quien también hizo uso y abuso de este instrumento legal. Para colmo de males, una deficiente redacción del art. 99 inc. 3 durante la Convención Constituyente ha logrado que se discuta qué constituye una "emergencia" que habilite la utilización del mecanismo. La Constitución establece como un supuesto en el que corresponde utilizar los DNU la "imposibilidad de seguir el trámite legislativo". Rodolfo Barra, por ejemplo, entiende que esto se da, entre otras cosas, cuando el Congreso se niega a sancionar un proyecto del ejecutivo o cuando un proyecto queda excluido del año legislativo por el rechazo de la Cámara revisora (cabe destacar que Barra participó en la Convención y es partidario de un Poder Ejecutivo fuerte).
La Comisión Bicameral Permanente.
La creación de una Comisión Bicameral Permanente está ordenada por la Constitución y tiene por finalidad ser la vía por la cual el Congreso intervenga en el trámite a posteriori de la sanción de los DNU. A más de 10 años de la reforma, el Congreso de la Nación aún no ha sancionado la ley reglamentaria y tampoco ha creado esta Comisión. Esta morosidad del legislativo motivó la presentación del Colegio de Abogados presidido por Roberto Durrieu.
Pero la Corte ya se exipidió en un obiter dicta de un caso trascendente para los DNU. En el caso Rodríguez (F. 320.2851), el Tribunal sostuvo que la morosidad del Congreso no puede privar al Ejecutivo de una competencia otorgada por la Constitución, ya que entonces la actividad de una rama del gobierno quedaría sometida a la decisión discrecional de otra rama. Cabe destacar qeu María Angélica Gelli, en su Cobnstitución Comentada, señala al respecto:
Asimismo, sostuvo la Corte que el Congreso, más allá de la ausencia de la Comisión Bicameral, puede ejercer el control si quiere hacerlo, a través del proceso legislativo común, por lo que la existencia o no de una comisión no priva al Congreso de la facultad de controlar los decretos del ejecutivo.
La vía Judicial
El problema principal con el reclamo ralizado por el Colegio de Abogados es que pretende encontrar una solución judicial a un problema que difícilmente pueda resolverse por esa vía. En primer lugar, el Colegio sólo podría encontrar legitimación para accionar en los nuevos conceptos de "intereses colectivos" y "legitimación activa amplia".
Pero ese interés colectivo no es concreto, existiría una especie de interés en el buen funcionamiento del sistema, pero sería difícil - si no imposible - encontrar un agravio específico. De modo que creo que el reclamo no va a prosperar por falta de legitimación activa. También el juez Marinelli podría hechar mano de las famosas "cuestiones políticas" no justiciables (a la que hizo referencia la Corte en el caso Rodríguez).
Pero incluso suponiendo que el juez aceptase la legitimación para reclamar, la existencia de un interés legítimo... ¿como haría el juez para lograr que el Congreso cree la Comisión Bicameral Permanente?
En Estados Unidos podría pensarse en un writ of mandamus, que es cuando los jueces ordenan a alguien hacer algo (mandamus en latín significa nosotros ordenamos). Es una institución del derecho anglosajón y no existe como tal en nuestro sistema legal. La facultad de la Corte de Estados Unidos de emitir esta clase de resoluciones originó la cuestión litigiosa en el famoso caso Madbury vs. Madison.
Los writ of mandamus solo corresponden cuando el acto de que se trata es ministerial (la firma de un documento o la entrega de un papel), no cuando se involucra algún grado de discrecionalidad en el acto requerido. Si bien no exite en el derecho argentino, es claro que un juez puede ordernarle a algún funcionario del Estado la realización de cierto acto. Por ejemplo, la entrega de DNI, la confección de una partida de defunción. Es una orden directa del juez.
Pero en el caso, es evidente que, si bien el Congreso debe crear la Comisión Bicameral Permanente, no corresponde una orden judicial para que lo haga.
En primer lugar, el contenido discrecional del acto es innegable: todo lo referido a la composición y el funcionamiento interno de la Comisión es materia propia del cuerpo legislativo y así lo indica la Constitución.
Además, en el caso, el requerido no se trata de un funcionario de la Administración que debe actuar según el principio de legalidad (es decir, debe hacer lo que la ley ordena). En este caso el requerido sería otro poder del Estado en su totalidad (la Comisión a crear es bicameral y, en cuanto tal, debe ser creada por las dos cámaras del Congreso). Por lo tanto, una orden judicial al Congreso sería una ilegítima intromisión en el Poder Legislativo por parte del Judical.
¿Hay solución?
La cuestión es la siguiente: hay un problema grave de inconstitucionalidad por omisión en la actitud del Congreso de no hacer lo que la Cosntitución manda.
¿Afecta esa inconstitucionalidad los decretos de necesidad y urgencia? No, según la doctrina del caso Rodríguez, antes citado.
¿Puede un juez intervenir para resolver la inconstitucionalidad señalada? La respuesta a esta pregunta es una de las más complejas del derecho constitucional. Se refiere al límite entre poderes, particularmente al lugar que les corresponde a los jueces en el sistema democrático.
Las diferentes respuestas señalan dos posiciones: aquellos que rechazan la intervención del Poder Judicial temen lo que se ha llamado el "gobierno de los jueces", que los magistrados intervengan en todos los aspectos de la vida de la República y que no haya nada que quede librado a la solución política del asunto.
Aquellos que propugnan la intervención, creen en un razonamiento básico: ninguna inconstitucionalidad es legal, a los jueces les corresponde el control de constitucionalidad, ergo, a los jueces les corresponde dar soluciones a las situaciones contrarias a la Constitución.
Personalmente, en casi todos los casos estoy de acuerdo en una interención activa de los jueces que amplíe su capacidad de acción. El "activismo" judicial que tanto se critica en Estados Unidos dió sus frutos: por ejemplo, la segregación racial en el Sur de EE.UU. cayó gracias a los jueces, no gracias a los poderes políticos. Los poderes políticos pueden no aceptar lo que la Cosntitución manda porque no lo quiere la mayoría. Jueces valientes deben decir lo que la Constitución dice y ordena más allá de la popularidad de sus decisiones.
Pero es innegable que tras esta posición existe un riesgo grave de afectar el funcionamiento democrático del sistema. Por eso, en esta oportunidad, estimo que la solución no puede venir de los estrados judiciales.
Casos como el presente requieren soluciones políticas. Deberíamos, como ciudadanos, considerar que la morosidad legislativa en la sanción de la ley reglamentaria es un hecho demasiado grave para tolerarlo, y deberíamos actuar en consecuencia. A través del voto y a través de las otras formas de participación política que tenemos. De algunas decisiones debemos hacernos cargo nosotros. No debemos pedir todas las respuestas a los hombres de toga.
Los decretos de necesidad de urgencia (DNU) son instrumentos legislativos que puede usar el Presidente de la Nación cuando "circunstancias excepcionales hicieren imposible seguir los trámites ordinarios previstos constitucionalmente para la sanción de las leyes". Esta facultad había sido reconocida por la Corte Suprema en el caso Peralta, en el cual se decidió la constitucionalidad del DNU 36/90 por ell cual se congelaron los depósitos bancarios y se emitieron bonos que fueron entregados en su lugar (el antecedente directo del corralito del 2001).
La Corte dijo en Peralta que los DNU son aceptables si:
1) existe una grave situación de riesgo social,
2) si el medio empleado es adecuado para afrontar esa situación, tanto en la forma como el contenido, y
3) si participa el Congreso, al menos demostrando tolerancia o aquiesencia.
En 1994, este instrumento legal fue incorporado al texto constitucional. A partir de allí, todos los presidentes han utilizado esta facultad - que nació como de excepción - para legislar sobre materias alejadas de situaciones de emergencia que deberían haber sido tratadas en el ámbito deliberativo - y más democrático - del Congreso de la Nación.
El art. 99 inc 3 de la Constitución considera a los DNU como un acto complejo que requiere la intervención de dos poderes: el Ejecutivo al emitir el decreto y el Legislativo que tiene a su cargo la posterior tarea de control. Esta tarea se ve dificultada por la omisión del Congerso de reglametar el trámite poseterior de los DNU y crear la Comisión Bicameral Permanente. Cabe decir que esta facultad posterior del Congreso ha generado una enorme controversia en torno a que tipo de control le cabe al poder judicial. ¿Quien decide si se dan la circunstancias excepcionales? ¿El Congerso o los jueces? En caso de que sea el Congreso: ¿pueden revisar esa decisión los integrantes del Poder Judicial?
El informe de La Nación afirma que el presidente Nestor Kirchner ha sancionado 73 DNU en su segundo año de mandato, superando a Carlos Menem, quien también hizo uso y abuso de este instrumento legal. Para colmo de males, una deficiente redacción del art. 99 inc. 3 durante la Convención Constituyente ha logrado que se discuta qué constituye una "emergencia" que habilite la utilización del mecanismo. La Constitución establece como un supuesto en el que corresponde utilizar los DNU la "imposibilidad de seguir el trámite legislativo". Rodolfo Barra, por ejemplo, entiende que esto se da, entre otras cosas, cuando el Congreso se niega a sancionar un proyecto del ejecutivo o cuando un proyecto queda excluido del año legislativo por el rechazo de la Cámara revisora (cabe destacar que Barra participó en la Convención y es partidario de un Poder Ejecutivo fuerte).
La Comisión Bicameral Permanente.
La creación de una Comisión Bicameral Permanente está ordenada por la Constitución y tiene por finalidad ser la vía por la cual el Congreso intervenga en el trámite a posteriori de la sanción de los DNU. A más de 10 años de la reforma, el Congreso de la Nación aún no ha sancionado la ley reglamentaria y tampoco ha creado esta Comisión. Esta morosidad del legislativo motivó la presentación del Colegio de Abogados presidido por Roberto Durrieu.
Pero la Corte ya se exipidió en un obiter dicta de un caso trascendente para los DNU. En el caso Rodríguez (F. 320.2851), el Tribunal sostuvo que la morosidad del Congreso no puede privar al Ejecutivo de una competencia otorgada por la Constitución, ya que entonces la actividad de una rama del gobierno quedaría sometida a la decisión discrecional de otra rama. Cabe destacar qeu María Angélica Gelli, en su Cobnstitución Comentada, señala al respecto:
"La interpretación del Tribunal sobre el punto es atendible, siempre que la demora en la reglamentación que debe dictar el Congreso para ejercer el cnotrol sobre los decretos de urgencia y promulgación parcial rebase limites razonables, pues el hecho podría constituir un caso de inconstitucionalidad por omisión".
Asimismo, sostuvo la Corte que el Congreso, más allá de la ausencia de la Comisión Bicameral, puede ejercer el control si quiere hacerlo, a través del proceso legislativo común, por lo que la existencia o no de una comisión no priva al Congreso de la facultad de controlar los decretos del ejecutivo.
La vía Judicial
El problema principal con el reclamo ralizado por el Colegio de Abogados es que pretende encontrar una solución judicial a un problema que difícilmente pueda resolverse por esa vía. En primer lugar, el Colegio sólo podría encontrar legitimación para accionar en los nuevos conceptos de "intereses colectivos" y "legitimación activa amplia".
Pero ese interés colectivo no es concreto, existiría una especie de interés en el buen funcionamiento del sistema, pero sería difícil - si no imposible - encontrar un agravio específico. De modo que creo que el reclamo no va a prosperar por falta de legitimación activa. También el juez Marinelli podría hechar mano de las famosas "cuestiones políticas" no justiciables (a la que hizo referencia la Corte en el caso Rodríguez).
Pero incluso suponiendo que el juez aceptase la legitimación para reclamar, la existencia de un interés legítimo... ¿como haría el juez para lograr que el Congreso cree la Comisión Bicameral Permanente?
En Estados Unidos podría pensarse en un writ of mandamus, que es cuando los jueces ordenan a alguien hacer algo (mandamus en latín significa nosotros ordenamos). Es una institución del derecho anglosajón y no existe como tal en nuestro sistema legal. La facultad de la Corte de Estados Unidos de emitir esta clase de resoluciones originó la cuestión litigiosa en el famoso caso Madbury vs. Madison.
Los writ of mandamus solo corresponden cuando el acto de que se trata es ministerial (la firma de un documento o la entrega de un papel), no cuando se involucra algún grado de discrecionalidad en el acto requerido. Si bien no exite en el derecho argentino, es claro que un juez puede ordernarle a algún funcionario del Estado la realización de cierto acto. Por ejemplo, la entrega de DNI, la confección de una partida de defunción. Es una orden directa del juez.
Pero en el caso, es evidente que, si bien el Congreso debe crear la Comisión Bicameral Permanente, no corresponde una orden judicial para que lo haga.
En primer lugar, el contenido discrecional del acto es innegable: todo lo referido a la composición y el funcionamiento interno de la Comisión es materia propia del cuerpo legislativo y así lo indica la Constitución.
Además, en el caso, el requerido no se trata de un funcionario de la Administración que debe actuar según el principio de legalidad (es decir, debe hacer lo que la ley ordena). En este caso el requerido sería otro poder del Estado en su totalidad (la Comisión a crear es bicameral y, en cuanto tal, debe ser creada por las dos cámaras del Congreso). Por lo tanto, una orden judicial al Congreso sería una ilegítima intromisión en el Poder Legislativo por parte del Judical.
¿Hay solución?
La cuestión es la siguiente: hay un problema grave de inconstitucionalidad por omisión en la actitud del Congreso de no hacer lo que la Cosntitución manda.
¿Afecta esa inconstitucionalidad los decretos de necesidad y urgencia? No, según la doctrina del caso Rodríguez, antes citado.
¿Puede un juez intervenir para resolver la inconstitucionalidad señalada? La respuesta a esta pregunta es una de las más complejas del derecho constitucional. Se refiere al límite entre poderes, particularmente al lugar que les corresponde a los jueces en el sistema democrático.
Las diferentes respuestas señalan dos posiciones: aquellos que rechazan la intervención del Poder Judicial temen lo que se ha llamado el "gobierno de los jueces", que los magistrados intervengan en todos los aspectos de la vida de la República y que no haya nada que quede librado a la solución política del asunto.
Aquellos que propugnan la intervención, creen en un razonamiento básico: ninguna inconstitucionalidad es legal, a los jueces les corresponde el control de constitucionalidad, ergo, a los jueces les corresponde dar soluciones a las situaciones contrarias a la Constitución.
Personalmente, en casi todos los casos estoy de acuerdo en una interención activa de los jueces que amplíe su capacidad de acción. El "activismo" judicial que tanto se critica en Estados Unidos dió sus frutos: por ejemplo, la segregación racial en el Sur de EE.UU. cayó gracias a los jueces, no gracias a los poderes políticos. Los poderes políticos pueden no aceptar lo que la Cosntitución manda porque no lo quiere la mayoría. Jueces valientes deben decir lo que la Constitución dice y ordena más allá de la popularidad de sus decisiones.
Pero es innegable que tras esta posición existe un riesgo grave de afectar el funcionamiento democrático del sistema. Por eso, en esta oportunidad, estimo que la solución no puede venir de los estrados judiciales.
Casos como el presente requieren soluciones políticas. Deberíamos, como ciudadanos, considerar que la morosidad legislativa en la sanción de la ley reglamentaria es un hecho demasiado grave para tolerarlo, y deberíamos actuar en consecuencia. A través del voto y a través de las otras formas de participación política que tenemos. De algunas decisiones debemos hacernos cargo nosotros. No debemos pedir todas las respuestas a los hombres de toga.
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