Dos blogs amigos tratan sobre temas que comentamos: el tema de la cita del derecho extranjero y el rol de los jueces en el marco del proceso de nominación de John Roberts que se lleva adelante ante la Comisión Judicial del Senado de los Estados Unidos.
En Saber Derecho, Gustavo Arballo tiene dos entradas cuya lectura desde ya recomiendo. En la primera hace referencia a la teoría trialista de Sujit Choudhry con relación a los modos en que puede utilizarse la interpretación constitucional foránea. Dice Gustavo:
"Sujit Choudhry ha postulado una clasificación que discierne tres 'modos' de acoger la interpretación constitucional extranjera y que vale la pena traer a colación para hacer una diferenciación dentro de las hipotéticas posiciones comparatistas (...). Según Choudhry, la invocación de jurisprudencia extranjera puede hacerse con una fundamentación universalista, genealógica o dialógica, cuyas características son susceptibles de configurar en cada caso un 'modelo' de análisis".
Al respecto, en SSRN pueden encontrarse varios artículos de este jurista. El único que leí critica el modo de interpretación constitucional en la era Lochner, el período de la Corte Suprema de Estados Unidos que se extiende -más o menos- desde 1905 a 1937 y en el que la Corte tomó decisiones en las que privilegió la libertad individual por sobre las facultades del gobierno para intervenir en la economía. Por ejemplo, en el caso que da orígen a la era, Lochner vs. New York, la Corte declaró la inconstitucionalidad de una ley que establecía un máximo de 60 horas semanales de trabajo para los panaderos ya que la consideró contraria a la libertad de contratar.
En el segundo post de Saber Derecho se retoma la metáfora que Roberts utilizó para describir el rol judicial: los jueces son como árbitros que no crean las normas.
En el medio de todo, la vieja cuestión de si el juez crea o no derecho al interpretar la norma jurídica.
Desde Montestquieu, quien sostuvo que el juez debe ser una "mera boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden mitigar la fuerza y el rigor de la ley misma", hemos recorrido un largo camino.
Creo -como tantos otros- que los jueces cumplen una función creadora de derecho cuando firman una sentencia. La aplicación mecánica de la ley no es siempre posible, y no considero que sea siquiera recomendable. Un buen juez debe evaluar las particulares circunstancias del caso: haciéndolo, forma lo que se ha llamado el "derecho vivo", que es la solución de una controversia conforme a derecho (lo que incluye obviamente las leyes) y buscando "dar a cada uno lo suyo".
Finalmente, en Quemar las Naves se resalta la importancia de saber lo que los jueces piensan, que creo que se ve incrementada en sistemas como el argentino, donde la Corte Suprema es la última intérprete de las normas contitucionales y los derechos más elementales y trascendentes de los ciudadanos.
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