El derecho de otros paises y los EE.UU, según el juez Kennedy.

El ACS Blog reseña una interesante nota aparecida en The New Yorker, una de las publicaciones más prestigiosas de los EE.UU. Allí, el autor comenta sobre algunos aspectos de la vida del juez de la Suprema Corte Anthony Kennedy, uno de los principales impulsores de la tendencia a citar derecho extranjero en las resoluciones judiciales. Dice TNY:

"En los últimos dos años, él se ha convertido en uno de los principales impulsores de una de las más cosmopolitas y controversiales tendencias en el derecho constitucional: usar usar el derecho extranjero e internacional como ayuda para interpretar la Constitución de los Estados Unidos".

Juez de la Superma Corte Anthony Kennedy

Por lo pronto, en Argentina estamos acostumbrados, y la cita a las leyes y resoluciones de tribunales de otros paises son frecuentes en la jurisprudencia del tribunal. Si bien no cuento con estadísiticas, no dudaría mucho en sostener que la principal fuente de citas de la Corte argentina es -justamente- los Estados Unidos de América. Y en cuanto a derecho internacional se trata, el famoso fallo Ekmekdjián c. Sofovich y el Art. 75 inc. 22 de la Constitución son prueba suficiente de la relevancia del derecho internacional en el orden jurídico argentino.

Pero en Estados Unidos tampoco es una tendencia nueva. El mismísimo Marshall trató las leyes francesas y españolas para tratar el reclamo de un ciudadano que compró tierras a los españoles y que luego fueron incluidas en la compra de Louisiana.

Pero el problema surgió a fines de los 90' cuando las citas se referían a cuestiones básicas de derechos civiles en las que las leyes extranjeras suelen ser más 'progresistas' que las de Estados Unidos.

Por ejemplo, el juez Breyer protestó cuando la Corte se negó a considerar el caso de un hombre que decía que más de 20 años a la espera de la pena de muerte equivalía a castigo 'cruel e inhumano'. En Knight vs. Florida dijo que tribunales de otros países han dicho que "un largo retardo en administrar una pena de muerte legal importa un castigo inhumano, degradante e inusualmente cruel".

Por su parte, la juez Ginsburg, citó -¡horror!- a la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminacion Racial. O'Connor defendió la práctica pero no la utilizó en sus votos.

Y Kennedy citó normas de derecho internacional en dos de los casos más trascendentes en materia de derechos civiles de los últimos tiempos.

En Lawrence vs. Texas la Suprema Corte decidió declarar la inconstitucionalidad de las leyes 'anti sodomía' vigentes en algunos estados, que consideraban como delito las relaciones homosexuales entre dos adultos. De ese modo, la Corte revocó el precedente Bower vs. Hardwick de 1986 que considerabó válido un estatuto de Georgia que prohibía ciertas actividades sexuales. En Lawrence, Kennedy consideró antecedentes legales ingleses para demostrar que -a diferencia de 1986- el reclamo ya no estaba en contra de 'las premisas de la civilización occidental'. En el precedente Bower, el chief justice Burger dijo:

"Las deciciones de los individuos relacionadas a la conducta homosexual fueron sujetas a la intervención del estado a través de la historia de la civilización Occidental. La condena de esas prácticas están firmemente arraigadas en la moral judeo - cristiana y sus estándares éticos".

Pero en Lawrence -donde Kennedy redactó el voto de la mayoría- citó un caso simliar planteado ante la Corte Europea de Derechos Humanos.

El otro fallo trascendente en donde intervino Kennedy fue Roper vs. Simmons (comentado antes en I&L). Allí, la Corte consideró que ya no se podía ejecutar a menores de 16 años y, según los "estándares de decencia que evolucionan y marcan el progreso de las sociedades maduras" se había generado un consenso nacional -desde el último precedente que permitía la práctica- en contra de la ejecución de menores de 16 años.

Dijo Kennedy allí:

"Los Estados Unidos se mantienen sólos en un mundo que le ha dado vuelta la cara a la a la pena de muerte para jóvenes".

Las constantes referencias de Kennedy al derecho extranjero e internacional trajeron consecuencias en un país de por sí poco inclinado a considerar lo que otras naciones tienen que decir.

Las principales críticas vinieron de sectores conservadores expresados dentro de la Corte por Scalia, Rehnquist y Thomas. Dijo Scalia en Roper:

“La premisa básica del argumento de la Corte -que el derecho americano debería ser conforme las leyes del resto del mundo- debe ser rechazado de plano. Lo que sostienen estas fuentes foráneas es en ralidad la noción de los propios jueces de cómo el mundo debería ser y determinan que así será entonces en America".

Pero las racciones también vinieron por afuera: un grupo de republicanos de la House of Representatives emitió un comunicado criticando la práctica de citar leyes extranjeras en las resoluciones judiciales.

El artículo de The New Yorker contiene una interesante semblanza de las clases de verano qye Kennedy brinda en la Universidad de Salzburgo. Sólo mencionamos una parte, cuando Kennedy habla de las dos Constituciones que existen en Estados Unidos. Dice el juez:

"También existe la constitución con una 'c' minúsucla, la suma total de las costumbre de una comunidad. Cuanto más cerca esté la 'C' mayúsucla de la 'c' minúsucla, mejor estas como sociedad".

Kennedy también viajó por otros paises: estuvo en China -a donde va más o menos una vez por año- y fue consultor en los procesos constitucionales de Rusia y Checoslovaquia. Dije que el crecimiento de las citas se debe a dos motivos principales: los paises están más interconectados y hay una mayor disponibilidad de fuentes.

Anne-Marie Slaughter, decana de la Woodrow Wilson School of Public and International Affairs, en Princeton, examinó los efectos de la globalización en la justicia norteamericana en el libro “A New World Order.” Sostuvo:

"Las opiniones están allí afuera, fáciles de encontrar y los briefs se presentan ante los tribunañes. Si los jueces no los citan, sería pretender que el resto del mundo no existe".

Y Kennedy lo explica muy claramente.

"Las Cortes europeas, principalmente las trasnacionales, están preocupadas y de alguna manera ofendidas por que no citamos sus decisiones más regularmente. Ellos citan las nuestras todo el tiempo. Y básicamente dicen: '¿por qué te citamos si vos no nos citás?' Si estamos pidiendo al resto del mundo que adopte nuestra idea de libertad, me parece que ahí hay algo de mutualidad, que otras naciones y otros pueblos pueden interpretar la libertad de modos al menos instructivos para nosotros".

Otro ataque a Kennedy vino de Tom De Lay, un republicano que consideró 'intolerable' que el juez realice su propia investigación a través de la Internet. Para una reunión de los asistentes de Rehnquist, Kennedy preparó un video en el que se lo ve ante una PC y dice :'Estoy haciendo mi propia investigación' . Y luego se despidió en varios idiomas.