La interpretación de la Constitución "viviente".

Hace unos días tratamos en un post diferentes "términos" relacionados a la nominación de Roberts a la Suprema Corte de los Estados Unidos. Muchos de ellos se referían a un tema particularmente interesante que es siempre objeto de discusión en los EE.UU: la interpretación de la Constitución.

¿Originalismo, textualismo, o construccionismo estricto? Esas posiciones son relativamente similares. Los que las sustentan parten de que respetar a la Constitución tal como fue sancionada por los constituyentes originarios es el único camino legítimo y entienden que la llamada interpretación dinámica -the living constitution- importa una reforma constitucional por vía interpretativa.

Hoy, en The Volokh Conspiracy, linkean a una entrada del profesor de Yale Jack Balkin en Slate, quien trata el tema y sostiene:

"Hoy, todos somos partidarios de la constitución viviente. Pero solo algunos de
nosotros estamos dispuestos a admitirlo. La noción de una Constitución que
evoluciona ante circunstancias cambiantes no nació durante la Corte Warren en
los '60, sino que empezó en el momento fundacional mismo".

Lo dijo el propio Marshall: los constituyentes crearon una Constitución destinada a perdurar y a adaptarse en consecuencia a varias 'crisis' de asuntos humanos. Muchos de los derechos que hoy se reconocen en los EE.UU sin hesitación son derechos que no están previstos en el texto constitucional. La protección del medio ambiente, toda la legislación relativa a la seguridad social y la defensa de los derechos de los trabajadores, se encuentran dentro de una concepción del poder federal mucho más extensa que la prevista originariamente.

Algo parecido sucedió en Argentina, aunque en menor medida, ya que el proceso constitucional de 1853 culminó en un texto mucho más "unitario" que el de EE.UU, concediendo al gobierno federal atribuciones que en el país del norte se reservaron los estados. Pero es evidente que el siglo XX mostró un proceso de extensión del campo de acción de los gobiernos centrales y particualrmente del Poder Ejecutivo. Lo vemos en instituciones novedosas del 94 como los DNU, la promulgación parcial de las leyes y la delegación legislativa, instrumentos que fueron "constitucionalizados" en esa reforma pero que surgieron con anterioridad, a veces aceptados y justificados por la propia Corte Suprema.

Volviendo a Balkin, él sostiene que nadie quiere vivir bajo una Constitución como la prevista por los padres fundadores: ni demócratas ni republicanos. Incluso afirma que los jueces originalistas de la Corte -Scalia y Thomas- apoyan las reformas estructurales del New Deal y aceptan una interpretaciónde la Primera Enmienda que los constituyentes no hubieran aceptado. Y sostiene que hay algo profundamente erróneo en una teoría de interpretación constitucional que afirma que los hitos del derecho constitucional americano del siglo XX son errores interpretativos.

Los "originalistas" brindan como argumento principal que la posición que interpreta a la Constitución como un documento "viviente" no da ningún tipo de garantía contra posibles abusos del poder judicial. Pero en los hechos -dice Balkin- el originalismo tampoco lo hace: los jueces originalistas suelen elegir cuando invocar esa posición según las circunstancias. Para ejemplificar esta posición trae a colación la posición de Scalia y Thomas referida al "discurso comercial". Ambos magistrados proponen una amplia protección del mismo bajo la Primera Enmienda, pero es difícul pensar que los padres fundadores hayan tenido en mente ese tipo de discurso al garantizar la libertad de palabra y de expresión.

Eso no implica que los límites al poder judicial no sean importantes, por el contrario, lo son. Pero esos límites provienen de otro lado: de la cultura legal y de la estructura consitucional.

La cultura legal exige que los argumentos dependan de estructuras familiares como texto, precedente, historia y estructura. Esto implica que las decisiones judiciales, si bien con un alto contenido político en los estrados superiores, no dejan de ser respuestas legales a conflictos jurídicos y encuentran su estructura en razonamientos jurídicos.

Por otra parte, la estructura constitucional del sistema norteamericano y la composición múltiple de la Suprema Corte hace que lentamente el Tribunal se vaya adaptando a las corrientes políticas de la época. Eso ocurrió en la época del New Deal, donde la Corte se opuso fervientemente en un primer momento a los planes de Roosvelt, pero luego cedió ante la tendencia irrevocable del gobierno central que contaba con apoyo en la población. Este movimiento implicó la extensión del gobierno central a áreas impensadas años anteriores.

Balkin culmina sosteniendo que si la Corte Suprema resguardó los derechos civiles, no lo hizo porque los jueces fuesen más justos o nobles, sino porque el pueblo americano lo quiso. Cuando grupos de presión como el movimiento por los derechos civiles en los '60 convencen al público del centro -es decir, a aquellos que no sostienen posiciones extremistas- de la justicia de su reclamo, la Corte encuentra el camino para llegar a esa posición, a veces se adelanta y a veces está un poco retrasada, pero tarde o temprano llega a destino.

Esto se da en un marco muy peculiar: los sectores conservadores exigen que el nuevo juez sea un "originalista" y que no "legisle desde el estrado". Los ataques a los jueces bajo esta acusación son frecuentes, basta ver los archivos periodísiticos de los últimos meses. Pero cabe recordar dos cosas: ¿cuantos miembros de la Corte actual fueron nominados por presidentes republicanos? La respuesta: 7 de 9. Y es necesario resaltar -una vez más- que los derechos constitucionales de los ciudadanos no están sujetos a mayorías circunstanciales en el Congreso, de modo que lo que el pueblo quiera, a veces, no importa.

El gobierno en una Repúbilca es un gobierno de leyes y no de hombres.

Ver el ACS Blog.

Google y la información personal.

En esta era donde la tecnología y la Internet han pasado a formar parte indispensable de la vida diaria de muchas personas, los cuestionamientos en torno al menejo de la enorme cantidad de información que circula por la red están al orden del día.

En ese marco se ubica la polémica entre Google y C-Net a raiz de un artículo de esta última que señaló el fácil acceso que Google permite a la información personal de muchas personas. Esto en virtud de que el uso que se da a Internet por parte de proveedores de servicios importa el registro de información de los consumidores que permiten la confección de perfiles de lo mas acertados.

Por ejemplo, cada palabra buscada por Google -u otros buscadores- es registrada. Algunos servicios -como los de mail gratuitos- piden información al registrarse que es usada luego por la compañía para enmarcar los hábitos de consumo y así dar paso a la "publicidad personalizada", utopía del marketing que un medio como la Internet hace posible. Toda la información que Google recoge es utilizada para fines "loables" como mejorar los servicios de búsqueda y esa información nunca es compartida con personas ajenas a la empresa.

Pero el problema no radica en como se usa esa información, sino en su mera existencia y en el enorme poder que la posesión de la misma importa en una sociedad donde la información se convirtió en un artículo más de consumo. Así lo señaló Chris Hoffnagle, de la Electronic Privacy Information Center, quien dijo que si bien Google es estimada como un 'buen ciudadano corporativo', eso no quita el peligro de futuros comportamientos ilícitos.

Es que en Internet el hombre se expresa a si mismo. Es un ámbito al cual se accede en forma privada y no es compartido, de modo que allí se vuelcan todas las preferencias de un individuo, desde su posición politica a su orientación sexual, pasando por sus sentimientos religiosos y sus preferencias en desodorantes. El hecho de que toda esa información quede registrada debe preocupar a aquellos que son caros a la defensa de los derechos humanos y las libertades civiles en la era digital, construida con ceros y unos que muchos querrán mantener fuera del ojo público.

Feliz día, abogado.

Hoy, 29 de Agosto, es el día del abogado, instituido en 1958 por la fecha de nacimiento del insigne jurista argentino Juan Bautista Alberdi, inspirador de la Constitución Nacional y miembro activo de la Generación de 1837, junto a otros como Esteban Echeverría, Bartolomé Mitre, Juan María Gutierrez y Domigno Faustino Sarmiento.

Feliz día a aquellos que siguiron, como se dice, "la profesión de Alberdi y Cicerón".

¿Ick vs. Maccarone?

Hoy La Nación informa que detrás del escándalo desatado a raiz de la renuncia del obispo Maccarone están miembros de la llamada D2, Dirección de Inteligencia de la época en que Juárez gobernaba la provincia. Según La Nación, el video fue planeado hace 4 meses y están involucrados miembros de la ¿inactiva? dirección de inteligencia de Santiago, que Gustavo Béliz no dudó en llamar la "Gestapo santiagueña".

Por su parte, el Grupo Ickes un grupo empresario santiagueño popietario de varias empresas, entre ellas varios medios de comunicación (Diario Panorama, Radio Panorama y Meridiano, CAS TV SA, etcétera). Con este grupo estuvo siempre enfrentado el ex obispo MAccarone, ya que representaba la "concentración económica" que siempre atacó. A través de sus medios se dió a conocer Serrano, el joven invloucrado en el escándalo.

Estos indicios llevaron a los principales medios porteños a consignar a este grupo como un posible "instigador" de la creacióny difusión del video.

Para despejar dudas respecto a la relación de Ick con Maccarone, basta ver esta portada de un matutino que el mismo grupo publica en su web al hablar de la persecución sufrida por los dueños de parte de la intervención federal de Pablo Lanusse. Sus enemigos, retratados en la portada del diario.

La Academia contra la Corte.

La Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales criticó las decisiones en las que la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstittucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final.

Así lo informa el diario La Nación en su edición del Domingo, en un texto de Adrián Ventura. Los argumentos principales esgruimidos por la Academia fueron que la Corte no respetó las condiciones en que los tratados internacionales enumerados por el art. 75 inc. 22 de la Constitución tienen "jerarquía constitucional". Esas condiciones son, tal como las enumera la Constitución:

a) en las condiciones de su vigencia (es decir, segçun como fueron firmados por la Nación Argentina).

b) no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y

c) deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.

Para la Academia, en los casos que resolvió la Corte se dejaron de lado principios elementales del derecho penal, como la imposibilidad de aplicar retroactivamete una ley penal.

Clarín, 60 años, un blog para pensar en el periodismo del futuro.

Como parte de un proyecto de la materia "Nuevos Medios" de la Maestría en Periodismo de la Universidad de San Andrés y el Grupo Clarín, mis compañeros y yo hicimos un blog que reproduce literalmente la primera edición del diario, que salió a la calle hace exactamente 60 años.

Es interesante ver como se escribía en la época, y el ejercicio en sí contrasta el periodismo de hace 60 años con un medio moderno como es la Internet, con sus posibilidades hipertextuales explotadas casi al máximo.

Recomiendo los slides de Flickr referidos a las tapas de Clarín, todos los 28 de Agosto, desde 2004 hasta 1946.

También es interesante el Editorial, y ver en que contexto político y con que posición nació el diario de mayor circulación en Argentina.

Fallo contra los testigos de Jehová.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió el 9 de agosto pasado rechazar la presentación efectuada por una asociación de Testigos de Jehová que pretendía la declaración de inconstitucionalidad de un reglamento de la Provincia de Neuquén por el cual se sanciona a los docentes que no realicen actos de respeto activo a los símbolos patrios. .

Los hechos del caso son los siguientes: a dos testigos de Jehová alumnas del Instituto de Formación Docente de Cultral Co se le imputó haber violado la resolución 100/95 que establece la obligatoriedad de respetar los símbolos patrios, aunque ese respeto exigía en el caso la realización de actos materiales que contrarían la fe religiosa de las dos alumnas. Ante esta situación, la Asociación de Testigos de Jehová planteó una “acción autónoma de inconstitucionalidad” ante el Superior Tribunal de Neuquén por considerar que la resolución que se estaba aplicando a dos de sus miembros violaba la libertad de conciencia. Esta acción que fue rechazada porque el Tribunal entendió que “no se encontraba vigente ya que nunca había sido publicada”.

El caso llegó a la Corte Suprema por vía extraordinaria y el Alto Tribunal resolvió por mayoría de 6 votos el rechazo de la presentación fundándose en motivos formales. Consideró que no estaban dados los requisitos para acceder al tribunal debido a que no existía "caso" en el sentido constitucional del término, se decir, no existía una controversia específica que habilitase la intervención de los Tribunales.

Sin embargo, la juez Highton de Nolasco emitió un voto en disidencia en el cual hizo lugar al reclamo y afirmó que Estado Provincial violó la libertad religiosa y de conciencia de las alumnas involucradas al exigir a éstas actos positivos que contrarían su creencia religiosa, amparada por la Constitución y por los tratados internacionales.

Este es un ejercicio que pretende experimentar como volcar en lenguaje periodístico la lectura de un fallo.

Ver análisis -menos lego- del caso y del voto en disidencia de la juez Highton de Nolasco.

Caselli, Caselli, Caselli, Caselli, Caselli, Caselli...

Ayer, en el programa de Nelson Castro "El juego limpio" discutieron por un rato el padre Eduardo de la Serna -cura párroco de San Francisco Solano- y Washington Uranga -periodista en temas religiosos de Página 12.

En un momento, Uranga dijo que para que llegue el video al Vaticano se necesitaba un camino "distinto del tradicional" que ya se usó antes. Ante eso, Nelson clarificó lo que ya se sabía por muchos: el operador político que hizo llegar el video de Maccarone al Vaticano fue Esteban Caselli, el ex secretario de Culto de la época de Menem y muy criticado por la dirección de la Iglesia local que siempre criticó su "llegada directa" a Roma, que implicó muchas veces "saltar" la vía diplomática.

Incluso hoy Clarín -por no ser un simple blog como éste- no se anima a decirlo, pero consigna que se trata de "un laico, ex diplomático, con buenos contactos en el clero".

Por si alguien no sabía...

¿De que se tratarán las audiencias sobre la nominación de Roberts?

A esa pregunta trata de responder un artículo de ayer del Washington Post, que pretende clarificar algunos temas que se tratarán en las audiencias de confirmación que John Roberts deberá enfrentar a comienzos de septiembre.

En el marco de esta confirmación, existe un creciente enfrentamiento entre sectores del Congreso de EE.UU y la Suprema Corte. Algunos senadores -principalmente republicanos- consideran que la Suprema Corte se excede en sus funciones al adoptar un rol "activista" convirtiéndose de ese modo en una "supralegislatura" que está por encima del Congreso mismo. Eso es lo que ha dicho el presidente de la comisión judicial del Senado, el republicano Arlen Specter, ante quien Roberts deberá responder durante las audiencias. "Estoy "precoupado por el activismo judicial de la Suprema Corte que ha usurpado la autoridad del Congreso", dijo Specter en una carta al candidato de Bush a la Corte.

Este concepto -activismo judicial- es sólo uno de los tantos que el Post pretende clarificar en su nota. También se tratan temas como:

- Originalismo: (Wiki) Es la posición de Scalia, y sostiene que la Constitución significa lo mismo hoy que en el momento en que fue redactada, no permitiéndose cambios sociales por vía de interpretación.

- Textualismo: También Scalia defiende esta posición. En este caso, los términos que utiliza la Constitución deben ser interpretados "tal cual son", y no debe indagarse cual fue la intención de los constituyentes al elegir una palabra determinada.

- Construccionismo estricto: (Wiki) Es la posición constitucional que afirma que las palabras utilizadas por la Carta Magna deben entenderse según el significado que las palabras tenían al momento de ser usadas por el constituyente.

Todas estas posiciones son relativamente conservadores y un juez que sostenga este tipo de ideas es el que Bush quiere para ocupar un cargo entre los 9 integrantes del Alto Tribunal. Podría sostenerse que esta posición es contraria a la estudiada en nuestro país referida a una interpretación dinámica de la Constitución que le permita perdurar en el tiempo, adaptándose a los cambios sociales.

- Stare Decisis: (Wiki) Significa literalmente, "la decisión se mantiene", lo que implica el respeto por los precedentes de la Corte. Es un principio que se aplica principalmente a las Cortes inferiores, que están obligadas por los precedentes de la Corte. De cualquier modo, la Corte suele ser reacia a modificar sus propios antecentes, aunque lo ha hecho en cuestiones trascendentes, como por ejemplo, la jurisprudencia sobre libertad de prensa.

- Restricción judicial: (Wiki) Implica una actitud de deferencia de la Corte hacia los poderes políticos en las cuestiones propias de esos poderes. Significa que los jueces deciden no intervenir en esos casos, valorando el juicio del Congreso. Se ha dicho que esta "autolimitación" es la única garantía contra la arbitrariedad de la Corte, la cual no tiene "remedio directo" en el esquema institucional de EE.UU.

- Activismo judicial: (Wiki) Es la posición contraria, y la que -resumidamente- busca cambios sociales y políticos a través del poder judicial.

Ambos conceptos -restricción y activismo- pueden relacionarse con la vigencia del precedente (stare decisis), se es activista si se cambian, y se actúa con restricción si se mantienen.

Esto es algo de lo que escucharemos a partir del próximo 3 de septiembre, cuando la CNN nos bombardee con las respuestas equilibradas que suelen dar los candidatos en estas situaciones (recordemos a Highton).

Preambulo a la Constitución de Irak

Nosotros, el pueblo de Irak, recientemente levantados de nuestros desastres y mirando con confianza al futuro a través de un sistema democrático, federal y republicano, estamos determinados -hombres y mujeres, ancianos y jóvenes- a respetar el estado de derecho, rechazar la política de agresión, prestar atención a las mujeres y sus derechos, los ancianos y sus cuidados, los niños y sus asuntos, expandir la cultura de la diversidad y desarticular el terrorismo.

Nosotros somos el pueblo de Irak, quienes en todas nuestras formas y agrupamientos pretendemos establecer nuestra unión libremente y por opción, aprender la lección del pasado para el futuro, y redactar esta constitución permanente desde los altos valores e ideales de los mensajes celestiales y los desarrollos de la ciencia y la civilización humana, y adherir a esta contitución que preesrvará para Irak su libre unión de pueblo, tierra y soberanía.

Una traducción del preámbulo a la Constitución de Irak, que la Convención ya terminó de redactar pero sin llegar a un acuerdo total.

Se ha dicho que el preámbulo de la Consitución sirve para interpretarla y que además fija los fines inmediatos y a largo plazo del país que se forma. En el caso, es fácil ver las "sugerencias" de EE.UU, seguramente difíciles de rechazar por la presencia del ejército de ese país en el territorio iraquí. La cuestión es la siguiente: ¿sirve para algo una Constitución basada en circunstancias fácticas tan artificiales? Cabe dudar de que esos sean esos los valores que el pueblo iraquí pretende instalar, si es que éste existe como tal. Y si no es su voluntad, dudar de la vigencia de un texto constitucional que parte de esa base no parece ser una predicción muy descabellada.

Desde Marruecos.

Volar de Noche es una "bitácora" de Francisco de Zárate, estudiante de la maestría en Periodismo de la Universidad de San Andrés y el Grupo Clarín que está preparando su tesis final de maestría. Se trata de una investigación periodística sobre la emigración clandestina desde Marruecos a las Islas Canarias, de donde Francisco es oriundo. Mientras tanto, cuenta sus experiencias en este blog.

Francisco escribió colaboraciones en Clarín Económico, la revista PyME y la nueva revista Caras y Caretas, que dirige Felipe Pigna.

¿El nuevo hombre de la Corte?

Clarín informa hoy que el gobierno nacional nominaría al abogado radical Mario Kaminker -socio del estudio jurídico de Leon Arslanian- a la Corte Suprema, para reemplazar al juez Augusto Belluscio que renunció a su cargo a partir de septiembre por haber alcanzado los 75 años de edad.

Kaminker es abogado especialista en concursos y quiebras y derecho comercial, y es profesor de Derecho Concursal en la Universidad de Buenos Aires. Kaminker será el quinto juez que Kirchner nombra en la Corte Suprema, a tan solo dos años de haber iniciado su administración.

Sorprende que un tribunal de "garantías constitucionales" -como llamó Bidart Campos a la Corte Suprema- no tenga entre sus filas a ningún especialista en Derecho Constitucional. Si bien es cierto que actualmente la Corte no cuenta entre sus filas con ningún especialista en comercial, lo cierto es que la intervención de la Corte debería estar orientada a actuar como último juez de los preceptos constitucionales y no como Cámara de Casación de cuestiones de derecho común.

De todos modos, falta el proceso de confirmación, que aquí no suele ser tan controvertido como en EE.UU.

Dime a quien citas, y te diré quien eres.

Es lo que debe haber pensado Mario Negri, Diputado Nacional de la UCR, quien en una nota de opinión publicada ayer por Clarín fustigó a la posición política del jefe de gabinete Alberto Fernández referidos a los DNU.

Lo hizo de manera inteligente: sostuvo que la doctrina sostenida por Fernández es la misma que sostuvo -y sostiene- Rodolfo Barra, ex ministro de la Corte Surprema de Justicia, ex titular de la Auditoría General de la Nación y ministro de Justicia durante el gobierno de Carlos Menem.

La posición de Barra.

Para este ex ministro de la Corte y convencional en 1994, los DNU incorporados a la Constitución en la última reforma constitucional son una nueva "habilitación de competencia presidencial" que tiene por objeto principal valorizar el rol de líder del ejecutivo que debería ser seguido por un aumento del rol de contralor del Congreso de la Nación. Esta nueva función de contralor se expresa en la Comisión Bicameral Permanente (CBP) que nunca se creó y en otros institutos como la AGN, que el propio Barra presidiera durante la adminsitración De la Rúa.

Para Barra, la Constitución reserva al Congreso -a través de la CBP- el control sobre las "circunastancias excepcionales" que habilitan el uso de esta nueva competencia, es decir, es el órgano legislativo el encargado de determinar si se dan en el caso las "circunstancias excepcionales" que habilitan el dictado de los DNU. Si la Constitución atribuye al Congreso el control sobre esas circunstancias, la Justicia queda excluida y sólo podrá intervenir en referencia a la inconstitucionalidad de los DNU como lo hace en relación a las leyes, es decir, juzgará sobre el contenido específico de cada decreto, más no sobre si se dan o no las "circunstancias excepcionales" que la Constitución prevé pa el dictado de DNU.

La Corte no ha sostenido esta posición en el caso Verrochi, donde atribuyó el control de la causas habilitantes al Poder Judicial. Barra criticó esa posición sosteniendo que la Corte desvirtuó la cláusula constitucional y que se transformó -en ese caso- en "supraconstituyente".

Es que para Barra, los DNU son un nuevo mecanismo legislativo que tiene por fin principal superar los conflictos políticos entre el Congreso y el Ejecutivo. De ese modo -y mediante un DNU- el PE tiene el modo de forzar la intervención obligatoria del Congreso, ya que el DNU entra en vigencia por sí mismo. En este punto cabe hacer una aclaración. Recientemente salió en Clarín una noticia que decía que la Corte pensaba considerar ilegales los DNU que no fuesen ratificados por el Congreso. En realidad, ese requisito no existe en el art. 99 inc. 3 de la Constitución. Para ampliar, ver acá.

Ahora bien, al partir Barra de la premisa de que los DNU son un nuevo mecanismo legislativo, separa definitivamente a estos instrumentos legales de la doctrina de la "emergencia", reconocida por la Corte Suprema en el caso Peralta. De ese modo, realiza nuevos análisis sobre los requisitos constitucionales que habilitan el dictado de los DNU. Por ejemplo, entiende que dentro del concepto de "circunstancias excepcionales" que impiden el normal trámite legislativo la simpe "oposición del Congreso" a un poyecto de ley originado en el ejecutivo configura una circunstancia excepcional (aquí debo manifestar mi disenso: eso no es una circunstancia excepcional sino el normal funcionamiento de las instituciones republicanas).

Pero a pesar de todo, la posición de Barra no es del todo descabellada, y su argumento dista de ser poco convincente. Aunque considero que esta interpretación es perjudicial para el sistema republicano, el hecho es que la Constitución prevé la participación del Congreso en una redacción del art. 99 inc. 3 que no es clara -el alcance de esa intervención deberá ser determinada por ley- por lo que podría interpretarse que el control de esas circunstancias fue asignado por la Carta Magna al Congreso, excluyendo de ese modo la intervención de la Justicia en lo referente a esas causas.

También podría entenderse que la competencia del Poder Judicial se mantiene cuando el ejercicio de la competencia sea arbitrario e irrazonable, ejerza o no el Congreso el control que corresponde. Y también podría creerse que la vigencia de la doctrina de la emergencia se mantiene, haciendo innecesarios los requisitos constitucionales cuando los hechos se ajustan a "la prueba Peralta" de la emergencia.

De cualquier modo, la Corte Suprema se ha separado de la interpretación de Barra en precedentes importantes (por ejemplo: Risolía de Ocampo), y no es dable pensar que la nueva composición varíe esa postura que mantiene en el ámbito de la justicia el control sobre las "circunstancias excepcionales" que habilitan esta "nueva" competencia.

Esta es más o menos la posición de Barra sobre la materia (no tengo a mano su Tratado de Derecho Administrativo (T.I) en el que explica profundamente su poscición). Solo quiero decir que sé todo esto de primera mano, porque fui alumno del Dr. Barra. Para colmo, los DNU fueron mi tema de exámen final (10;-), sobre lo que me interrogó mientras fumaba su pipa.

Ver informe anterior sober los DNU.

Fiscales responden a K.

La Asociación de Fiscales le respondió al presidente Kirchner que ellos no son los que manejan la justicia y que su función no es preventiva de los delitos. Además sostuvieron que adoptar esa actitudo violaría las leyes y el lugar que tienen en el orden institucional, que implica pura y exclusivament la acción ante la justicia en actuaciones inciadas, informó Diario Judicial.

La respuesta de los fiscales viene luego de que el Presidente Kirchner instara a los jueces y fiscales a poner un freno a las protestas piqueteras que toman plazas y cortan calles en un discurso dado el pasado 19 de agosto.

Parece lógica la respuseta, ya que la policía está en el ámbito del ministerio del Interior y debe actuar de oficio ante la comisión de cualquier delito. El discurso del presidente parece "fuego" de campaña, destinado a la tribuna de centro, ya que necesita -tanto en Provincia como Capital- sacar votos en ese sector.

Aclaraciones desde Chile.

Y pertientes, de un lector -Claudio- que nos informa en el comentario a un post anterior que el "recurso de protección" no es un concepto nuevo en el orden constitucional chileno y que ha sido usado por más de 20 años para proteger los derechos constitucionales de los ciudadanos de ese país. El recurso de protección está presvisto en el art. 20 de la Constitución que establece:

"Artículo 20.-El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso cuarto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º, 12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24º y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes".

"Procederá también, el recurso de protección en el caso del Nº 8º del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada".

Además, el lector criticó el establecimiento de un órgano consultivo como impropio de una democracia. Un editorial de Radio TV Continente -con el cual nos topamos investigando vía Google- coincide y sostiene que la permanencia del Consejo de Seguridad Nacional "constituye un peligro potencial para la estabilidad democrática e implica -por su carácter asesor- una duplicación de funciones con otro organismo creado hace más de treinta y cinco años: el Consejo Superior de Seguridad Nacional (Consusena), reglamentado por ley".

Ver post original e informe de Saber Derecho.

Balkin sobre el Control Judicial.

Jack Balkin discutió en dos posts recientes el rol del control judicial en las democracias modernas, y señaló la importancia del estudio del tema desde un punto de vista "estructural", alejado de posiciones ideológicas. Asimismo, aseguró que el control judicial juega un papel de importancia en los países que adoptaron un sistema federal, ya que "es importante tener un árbitro nacional mediando en los conflictos" entre los estados provinciales y la administración nacional.

Además sostuvo que el tema menos importantes es el que más preocupación genera: el control judicial en la violación de derechos individuales por parte del Estado. Dijo que dentro de éste genero es mas importante las violaciones de los estados locales y las municipalidades porque su mayor extensión en términos de unidades gubernativas facilita la posibilidad de aplicar políticas violatorias de los derechos individuales.

En el segundo post, Balkin analiza un trabajo de Max Lerner publicado en The Nation en marzo de 1936, en el que el autor discutía algunas posibilidades para mejorar el control judicial, que incluía elegir mejores presidentes que elijan mejores jueces -poco realista-, jueces que practiquen la "auto limitación" y la posibilidad de que la Corte emita opiniones consultivas previas a pedido del Congreso. Otra propuesta de ese momento -poco antes de la pelea con la Suprema Corte de Franklin D. Roosvelt- fue establecer un sistema por el cual sea necesario una mayoría calificada para tachar de inconstitucional una ley del Congreso, por ejemplo, 7 u 8 votos de los 9 jueces de la Corte. Otra posibilidad era excluir de la órbita de la Corte cierto tipo de legislación.

Pero de ser establecidas por medio de una acto de Congreso, todas estas propuestas estarían sometidas al control judicial de la Corte, ironía que Lerner resalta y que nos hace acordar a aquella frase del juez Hughes que dice que "la Constitución es lo que los jueces dicen que es".

Luego Balkin elucubra posibilidades propias y se pregunta si un requisito de unanimidad sería viable. Y dice:

"Si, eso permitiría que un solo juez obstruccionista mantenga vigente un
estatuto que ocho jueces consideran inconstitucional; pero este puede ser visto
desde otro lado y considerarlo como que se está quitando el poder de veto sobre
la legislación a cinco jueces que no están de acuerdo con las otras
insituciones políticas. ¿Cual de estos prospectos parece más objetable desde la
óptica de la teoría política y la práctica constitucional?"

Otra posibilidad es establecer un poder de "insitencia" del Congreso, pero ésto tornaría a la cuestión constitucional demasiado "política". Lo que dice Balkin es que este es el momento para tratar una refroma al sistema de control judicial ya que cuando Roberts asuma y la "derecha" vuelva a gustar del control judicial será tarde para hacerlo.

Opinión

No estoy de acuerdo con lo que sostiene Balkin, particularmente en el último post. El sistema de control judicial dista de ser perfecto, pero ha demostrado ser un mecanismo útil para parar los posibles abusos de mayorías eventuales en los poderes políticos. Su carácter judicial es una garantía contra decisiones basadas pura y exclusivamente en consideraciones políticas y la exclusión de ciertas materias específicas dejan un amplio sector del ordenamiento jurídico sin resguardo legal, como sucede con la famosa doctrina de las cuestiones políticas no justiciables. Además, la inclusión de mecanismos de insistencia en el Congreso hace perder virtualidad al control de la Corte, que -recuérdese- es en el marco de un proceso legal y conforme a las leyes (más allá de la función política de ese control).

Por último, estimo necesario valorar la función de "auto restricción" de los jueces, quienes la mayoría de las veces actuaron con prudencia política analizando las circunstancias del caso y los posibles efectos politicos de sus decisiones. En muchas oportunidades, estos jueces actuaron con deferencia hacia la política económica del gobierno, y en otras tantas decidieron en forma restrictiva con relación a los poderes del estado respecto de las "libertades preferidas", que Balkin -en mi opinión erróneamente- considera como uno de los aspectos menos importantes del control judicial.

Mapa de Blawgs.

Usando la increíble herramienta de Google Maps, Blawg Review -un blog dedicado a monitorear el fenómeno principalmente estadounidense del blog legal: blog + law = blawg- inició un servicio de geo referenciación de los blogs legales que quieran hacerlo.

En las fotos de abajo, vemos la experiencia de geo referenciar éste blawg porteño.

El muñeco azul perdido y solo en toda Sudamerica soy yo.

Nos vamos acercando, y la fisonomía de Capital Federal puede dislumbrarse...

Mi casa, con mi otro yo estilo play móbil en al terraza.

Si tenés un blawg, probalo!

Si el Papa va a EE.UU, puede ir preso como cualquier hijo de vecino...

Es lo que pretende el abogado de un chico supuestamente abusado en un seminario católico que pidió publicamente a la administración Bush que deniegue inmunidad diplomática al ocupante de la cátedra de Pedro (ver informe AP y Religion Clause).

Benedicto XVI está demandado por encubrimiento en un caso de abuso de tres chicos en un seminario y el abogado Daniel Shea, representante de uno de los demandantes en la causa civil, dijo estar dispuesto a contender la constitucionalidad de la inmunidad en el caso de que sea conferida. Entiende que "el Vaticano no es un Estado, sino una Iglesia".

Si bien el carácter de entidad nacional del Varticano fue contendido anteriormente ante los tribunales sin éxito, Shea aseguró que ese caso se resolvió en virtud de falta de legitimación activa de los demandantes, una organización de lobby para la separación de la Iglesia y el Estado. Es por ello que creyó que el planteo de la cuestión en este caso podría dar resutados diferentes.

En el medio de la cuaestión juega la peculiar relación entre Iglesia y Estado en los EE.UU, donde la primera enmienda prohibe al Congreso dictar una ley respecto al establecimiento de una doctrina religiosa y ha sido interpretada muy restrictivamente en los tribunales en relación a diferentes hechos que involucran a la religión y al Estado, como puede ser pregarias en escuelas, monumentos con los diez mandamientos, etcétera.

Asimismo, razones políticas de Bush -en cuya base de sustento político se cuenta al sector evangélico enardecido por los casos de abusos en la Iglesia Católica- podrían hacer a éste prescindir de intervenir directamente en el caso, aseguró AP.

Reforma en Chile.

En Saber Derecho, blog de Gustavo Arballo, hay una interseante reseña del reciente proceso de reforma constitucional chileno por medio del cual el país trasandino se libera de los últimos resabios institucionales que dejó el régimen del general Augusto Pinochet U----- (sabrán disculpar).

Se liberan de la influencia militar, se reduce el período presidencial y se introducen nuevos conceptos como el "recurso de protección", una especie de amparo para proteger los derechos de las personas.

Ver informe completo.

Mentirosos.

La noticia no es nueva, pero es interesante ver el post del Washington Monthly al respecto y los comentarios que mereció.

Se trata del caso del brasileño Jean Charles de Menezes asesinado en Londres por haber sido confundido con un terrorista.

Ahora resulta que la policía de Londres mintió -lisa y llanamente- en todo lo que dijo después del atentado. Ésto surge de documentos secretos que vieron la luz esta semana gracias a un informe de ITV (Wikipedia y sitio oficial), Independent Television, una cadena PRIVADA del Reino Unido.

El informe probó que

es falso que De Menezes supiese que estaba siendo seguido,

es falso que corrió hacia la estación,

es falso que saltase el molinete

y es falso -ver foto- que llevase una campera abultada.

Para colomo de males, estaba detenido y controlado en el momento en que recibió 8 disparos en la cabeza.

Scotland Yard mintió, y eso fue demostrado gracias al valor de un medio periodístico independiente. Las mentiras de la policía británica no deberían extrañar a nadie con antecedentes como éste, por el cual el primer ministro tuvo que salir a pedir disculpas públicamente -un poco tarde, para mi gusto.

Pero gracias a la libertad de expresión del RU esto vió la luz. Las constituciones y las cartas de derechos-escritas o no- son los únicos instrumentos legales que dotan de poder a aquellos que no tienen poder, como los inmigrantes brasileros.

Todas las tapas del mundo.

Miren esta página realmente muy buena que muestra las tapas de los principales diarios del mundo.

Se llama Today's Front Pages y no se esfuerzen, no hay de Argentina.

Update: la páginas de de Newseum.

La delgada línea Roja. Partidos antisistema.

Por alguna razón, los problemas que plantea el constitucionalismo moderno suelen ser comunes a todos los países que adoptan formas de gobierno más o menos republicanas. Con la excepción de algunas cuestiones específicas de cada país -como la tenencia de armas en los EE.UU- los temas se repiten: tanto la reforma a los sistemas de financiación de la política, los límites a la libertad de expresión como la problemática de los partidos anti sistema son puntos centrales en las agendas públicas de estos países.

Un ejemplo de ello lo dió ayer la Federación Rusa. El Superior Tribunal de ese país revocó la sentencia de un órgano inferior que proscribió en junio al Partido Nacional Bolchevique (PNB) por considerarlo una organización terrorista con fines ilegales.

En el país central de la ex Unión Soviética hay legislación que prohibe expresamente las asociaciones que tengan por objeto "lograr cambios constitucionales, romper la integridad de la Federación Rusa y establecer unidades armadas". Y, según el tribunal inferior, este grupo pretendía formar un ejército paralelo e invadir Kazakhstan para formar una "segunda Rusia". Además, el partido propugna la creación de un imperio Euroasiático -con dominio Ruso- para contrarestar el poder de los EE.UU.

Aún no se dieron a conocer los fundamentos del Tribunal Superior para revocar el fallo que proscribió al PNB, y se espera que los mismos salgan a la luz en los próximos días.

Qué es el PNB. Una ensalada, en todos los sentidos de la palabra.

El líder del PNB, Eduard Limonov, está preso, y es uno más de los 48 miembros de esta organización que están actualmente tras las rejas. MosNews informa que es el partido político con más miembros en prisión, lo que dice algo respecto a la situación democrática de Rusia.

El PNB nació en 1994 y fue considerado un grupo contra cultural clásico con ideas neo fascistas que buscaban atraer a los jóvenes desempleados. Se hizo conocido por sus modos "novedosos" de protesta, que incluían arrojar tomates, huevos y mayonesa a los políticos de turno. Tiene 17.500 miembros activos y -a pesar de sus orígenes- el líder del partido sostiene que el PNB es una "clásica agrupación de izquierda".

Tal vez esta supuesta contradicción no sea tal si se presta atención a la bandera del partido que ubica al símbolo comunista dentro del espacio que en otros tiempos ocupó la esvástica nazi. Tampoco ayuda para su "imágen" internacional la fea calavera que usan en su sitio oficial.

Ver una interesante columna en Mos News.
Ver antecedentes Wikipedia.
Ver informe AP.

José de San Martín. A 155 años de su fallecimiento.

José de San Martín
Libertador de América
(1778-1850)

Himno al General San Martín

Yergue el Ande su cumbre más alta,
dé la mar el metal de su voz
y entre cielos y nieves eternas
se alza el trono del Libertador

Suenen claras trompetas de gloria
y levanten un himno triunfal,
que la luz de la historia
agiganta la figura del Gran Capitán.

De las tierras del Plata a Mendoza,
de Santiago a la Lima gentil
fue sembrando en la ruta laureles
a su paso triunfal, San Martín.

San Martín, el señor de la guerra,
por secreto designio de Dios,
grande fue cuando el sol lo alumbraba
y más grande en la puesta del sol.

¡Padre augusto del pueblo argentino,
héroe magno de la libertad!
A tu sombra la patria se agranda
en virtud, en trabajo y en paz.

¡San Martín! ¡San Martín! Que tu nombre
honra y prez de los pueblos del sur
aseguren por siempre los rumbos
de la patria que alumbra tu luz.

(Música: Arturo Luzzatt - Letra: Segundo M. Argarañaz)

La Constitución de Emergencia.

Seguimos con Walter Carnota. También en El Dial de hoy, el profesor de la UBA realiza un breve análisis sobre los poderes de emergencia en los esquemas constitucionales, haciendo particular referencia al interesantísimo debate que tuvo lugar el año pasado en las páginas del Yale Law Journal, entre los profesores Bruce Ackerman y Lawrence Tribe, principalmente.

Carnota reseña la tesis de Ackerman respecto a las facultades de emergencia, a la que alguna vez hicimos referencia.

Básicamente, la tseis de Ackerman implica un reconocimiento a la existncia de esas facultades con el objetivo primordial de cumplir la función de "reaseguramiento" al público de que el gobierno "está al mando". Al mismo tiempo, busca el establecimiento de un sistema de pesos y contrapesos que "aseguraría" la limitación temporal de estas facultades.

La crítica de Tribe hace referencia a la inutilidad del sistema planteado en la lucha contra el terrorismo y la incapacidad del mismo de resolver otras cuestiones importantes que el mecanismo de Ackerman (supermajoritarian escalator) no solucionaría. Asimismo, entienden que las previsiones planetadas por Ackerman no difieren demasiado del Patriot Act de 2001.

Carnota lo relaciona con el caso argentino y nuestras constantes entradas y salidas de "situaciones de emergencia" que a veces permitieron las más descabelladas licencias constitucionales.

Apuntes.

Pocos debates jurídicos me reslutaron más interesantes. Realmente recomiendo a todos los que puedan leer en inglés la lectura de todos los papers involucrados, incluso un tercero llamado "The Priority of Morality: The Emergency Constitution’s Blind Spot", por David Cole.

Las cuestiones de emeregencia muchas veces tratan el tema del miedo como parte de la lógica de actuación de los gobiernos, y sabemos -como señala Tribe en su artículo- que "no tenemos nada que temer, excepto el miedo en sí".

Pero también es cierto que el supermajoritarian escalator parece un instrumento legal apto para causar -al menos en teoría- el efecto que se propone, que es lograr que los poderes extraordinarios finalicen inexorablemente con el paso del tiempo. Básicamente, funciona de la siguiente manera:

1) Para conferir los poderes extraordinarios, es necesario contar con una determinada mayoría del Congreso (por ejemplo, un 50 %).

2) Luego de un plazo determinado -por ejemplo, dos meses- se requiere otro voto, pero esta vez, para que los poderes se mantengan, se requiere un 60 %.

3) De este modo, a medida que pasa el tiempo la mayoría requerida aumenta paulatinamente y una minoría del Congreso logrará tener control sobre la permanencia o no de estas facultades extraordinarias.

Altamente útil y recomendable.

Nota: Si el link al texto de El Dial no funciona, por favor avisar en un comentario que subo el texto entero.

Carnota sobre el juez Roberts.

En la edición de El Dial de hoy, Walter F. Carnota -Profesor de Constitucional en la UBA- hace un breve perfil del candidato de George Bush a la Suprema Corte: John Roberts.

No agrega nada realmente novedoso, pero es interesante como resumen de qué está en juego cuando se habla de reemplazar a Sandra Day O'Connor. Además, no es común que los profesores argentinos traten estos temas.

Dejamos un link propio, ya que El Dial solo admite ser visto en el día.

Asimismo, agregamos algunos antecedentes propios sobre ¿el futuro? Justice Roberts.

20 / 7 El nuevo juez de la Corte...
20 / 7 Un poco más sobre Roberts...
21 / 7 Más sobre Roberts...

Reacciones mundiales contra el terrorismo.

What is free Speech, and what is Terrorism?

Así titula el New York Times una nota que salió hoy referente a las diferentes medidas adoptadas en el mundo tendientes a restringir el discurso de odio y a combatir el terrorismo desde el mismo momento en que nace.

Para tener un panorama de qué se está haciendo en el mundo contra el terrorismo, porque la pregunta no la contesta.

Iraq: el resultado más temido.

El Washington Post informa hoy que la administración de George Bush ha bajado sus expectativas respecto a lo que puede lograrse en Iraq, en términos de desarrollo económico y calidad institucional.

Luego de más de dos años de guerra permanente, la Casa Blanca estaría evaluando el escenario real de la situación. Un oficial de alto rango -que el Post no identifica y que participó en el planeamiento de la invasión de 2003- dijo:

"Lo que esperábanos lograr nunca fue realista dado el esquema de tiempo planteado o como se desarrolló en los hechos. Estamos en un proceso de absorver los factores de la situación en la que estamos y superar la irrealidad que predominó al principio".

Uno de los hechos que hizo que EE.UU se diera cuenta de la irrealidad de sus supuestas expectativas es el caos del proceso constitucional en Iraq. La constitución -de ser aprobada- implicará el reconocimiento de privilegos políticos para kurdos islamitas y shiitas, y los derechos de las mujeres no serán reconocidos con la amplitud acostumbrada en las sociedades occidentales.

Asimismo, otro funcionario no identificado dijo: "Quisimos establecer una democracia, pero lentamente nos estamos dando cuenta que tendremos alguna forma de República islámica".

Dice Jack Balkin en un post comentando al artículo, que los EE.UU ha logrado mediante la invasión una situación peor que en la época en la que Saddam Hussein regía los destinos de Iraq.
Dice Balkin:

"Si nuestro retiro deja al país en una guerra civil y produce un nuevo 'hombre fuerte' que no respeta los derechos humanos, o divide al país en regiones rivales dominadas por dicatdores sunnitas, shiitas y kurdos, no es claro si nuestros intereses o los de los iraquíes han sido satisfechos con la invasión. Habremos entrado con la mejor intención, y retirado con el peor de los resultados".

Planteos de este tipo nos hacen dudar de la capacidad de las guerras para "imponer" formas de gobierno determinadas. Incluso suponiendo que establecer una república era el principal interés de EE.UU en Iraq, lo cierto es que noticias como ésta muestran la imposibilidad de imponer una democracia en una sociedad que no está lista para ello.

Y es que la democracia es un sistema de valores más que una forma de gobierno. Los cambios de las formas de gobierno suelen ser lentos, y deben venir "desde adentro". Ningúna potencia "iluminada" puede imponer la tolerancia y el respeto a las leyes que son el fundamento de los sistemas democráticos.

Las armas de destrucción masiva.

En Balkanization hay un post interesante que da cuenta de una noticia publicada por el Washington Post.

Tropas estadounidenses descubrieron una supuesta fábrica de armas químicas al norte de la ciudad de Mosul. Allí encontraron 1500 galones de químicos que -se cree- serían utilizados para ataques contra las fuerzas de EE.UU y civiles iraquíes.

Lo curioso del caso es que esta "fábrica" es nueva: voceros del ejército americano dijeron que la operación no es anterior a la invasión de EE.UU, sino que habría sido llevada adelante luego de la llegada de los americanos, en marzo de 2003.

Balkin resalta la ironía del caso: la administración Bush utilizó como argumento para invadir Iraq las armas de destrucción masiva que decía que éste país "estaba" produciendo. Parece que las armas estaban esperando a la llegada de EE.UU para ser finalmente desarrolladas.

Pergolini: ¿es realmente malicioso?

El juez federal de Córdoba Ricardo Bustos Fierro citó a declarar a los miembros de la productora Cuatro Cabezas y a los ex conductores de "Punto Doc" Daniel Tognetti y Rodolfo Graña en una causa iniciada contra ellos por el delito de calumnias e injurias, informó ayer La Nación.

En agosto de 2002, Punto Doc emitió un informe en el que se habría acusado de cohecho a Daniel Villar, ex interventor del PAMI en la provincia de Córdoba. Según el informe, habría estado involucrado en un pedido de coimas a geriátricos de la ciudad de Córdoba.

Dice La Nación:

"Villar fue absuelto por el Tribunal Oral N° 5 de esa ciudad y ahora reclama el pago de 200.000 pesos".

Nota: ¿En un proceso penal reclama el pago de $ 200.000? ¿Habrá iniciado el reclamo civil en el mismo proceso?

Según el abogado de Villar, los conductores de "Punto.doc" obraron con real malicia, ya que "exhibieron en cámara un expediente que sería el de la causa por la que era juzgado Villar".

Nota: Si exhibieron en cámara un expediente por el cual era juzgado Villar... ¿por qué actuaron con real malicia?

Antecedentes Legales.

Recordemos que la "real malicia" es el estándard fijado por la Suprema Corte de EE.UU en el caso New York Times vs. Sullivan en donde el tribunal sostuvo que para que alguien pueda ser demandado por difamación -si el demandante es un funcionario público- es necesario que el que obró lo haya hecho con "concimiento de que la información era falsa" o con una "grave desconsideración hacia la verdad o falsedad de la misma".

En el orden jurídico nacional, la doctrina fue aceptada por la Corte en el caso "Morales Solá", aunque se discute los alcances de esa recepción. Muchos consideran mejor la doctrina elaborada por la Corte en el caso Campillay. Según esta doctrina, la reproducción fiel de una información dada por una fuente oficial no da lugar a responsibilidad inlcuso en el caso de que esa información sea inexacta y pueda afectar el honor de un particular.

"¡No, No, No paren de Rockear!" (Homero Dixit)

Una foto grandiosa en la edición del Viernes de Clarín, en una nota de esas que se leen cuando querés despejarte la cabeza.

El "cuiqui" asume en el Reino Unido (yo entiendo, pero...)

En el marco del proceso legislativo que necesariamente tiene lugar luego de cualquier atentado terrorista como los del mes de julio en Londres, el gobierno de Tony Blair planea realizar cambios e introducir nuevos procedimientos legales para juzgar a los sospechosos de actividades terroristas. Así lo informa Jurist.

El proyecto que está criculando en el parlamento implicaría la creación de tribunales secretos y especiales para tratar las audiencias de pre-juicio en los casos contra supuestos terroristas. En estas audiencias suele tratarse todo lo relativo a la evidencia, y el juez tendrá acceso a pruebas que hoy son inadmisibles en el Reino Unido, como por ejemplo, las escuchas telefónicas.

Esta decisión implica abandonar el centenario sistema judicial británico "de adversarios" y adoptar un sistema inquisidor al estilo francés, dijo el diario The Guardian.

Discurso de Odio.

Asmismo, Blair planea perseguir a las organizaciónes que no son terroristas, pero que son consideradas "extremistas" por incitar al odio religioso. En ese sentido, la ley contra el Terrorismo de 2000 deberá ser modificada para ampliar la posibilidad de proscripición a este tipo de organizaciones. El diario The Guardian informó que además se prevee establecer "conductas inaceptables" que permitirán la persecución de aquellos que las promuevan. Dentro de esa lista se encuentra fomentar al terrorismo, abogar por el uso de la violencia y expresar visiones extremas que entren en conflicto con la cultura de tolerancia del Reino Unido.

Pero la propuesta del gobierno ya recibió una encubierta advertencia por parte de un grupo de Lord Justicies.

En respuesta a las críticas anticipadas que varios políticos británicos hicieron a los tribunales respecto del rol que éstos deben cumplir en relación a las "terror laws", Lord Carlile of Berriew, un juez de la High Court británica, adviritió que sería "tonto" meterse con la autoridad judicial, ya que los jueces pueden contratacar si su histórica independencia es amenazada.

Ver informe de The Independent -largo- y de Jurist -corto-.

Opinión.

En otra oportunidad critiqué el hecho de que los países atacados por el terrorismo responden casi de manera automática mediante medidas que invariablemente implican la restricción de las libertades individuales. Es una acción basada en el miedo -del gobierno y de los ciudadanos-, que jamás puede ser un motivo válido para crear leyes, simplemente porque la historia demuestra las barbaridades que se cometen cuando se lo acepta como consejero.

De modo que allí remito mis críticas.

Pero no creo irrazonable la restricción al llamado "discurso de odio", mal traducido por mí del inglés hate speech.

El "mercado de ideas" se encuentra en la base de la libertad de expresión -que es fundamento de todas las repúblicas desde que EU "inventó" su Constitución. En teoría, el funcionamiento de ese mercado no debería restringir ningún discurso. Pero la Suprema Corte de EE.UU aceptó en más de una oportunidad la legalidad de restringir el discurso "inflamatorio", aunque lo hizo de diferentes maneras en diferentes momentos.

Hoy en día, la doctrina de EU se resume en los que se llama la prueba de "acción ilegal inminente", elaborada por la Suprema Corte en el caso contra el KKK de Brandenburg vs. Ohio.

Dijo allí la Corte:

"La garantía constitucional de libertad de expresión y prensa no permite a un Estado prohibir o proscribir el llamado al uso de la fuerza o a la violación de la ley excepto que ese llamado esté dirigido a incitar o producir una inminente acción ilegal y es probable que incite o prduzca esa acción".

Es un estándard elevado que permite al lucha contra el terrorismo y que al mismo tiempo otorga una amplísima protección a la libertad de palabra en el proceso político. Es decir: si la Constitución protege el discurso que llama a "derrocar por la fuerza" el gobierno ¿que clase de discurso no está protegido?

Me viene a la memoria unas líneas de la serie West Wing, que trata sobre el presidente y su equipo de comunicación de la Casa Blanca. Un integrante de ese equipo le dice a otro: -¿Qué decís de un gobierno que hace lo imposible por defender a aquellos que quieren detruirlo?. El otro responde: -"God save America".

Que miedo...

Luego de mi post del Jueves, debo decir que Diario Judicial me generó súbitos escalofríos en su edición de hoy, ya que puso en evidencia mis hasta ahora insospechadas capacidades de PREDICCIÓN o bien la real influencia que este humilde blog tiene para FIJAR AGENDA en los temas de debate públicos en este país (y que su promedio de 30 visitas de página por día se empeña en negar).

El hecho es que el citado diario de internet informa que el Consejo de la Magistratura está barajando ideas para solucionar el problema de los meritorios. Mediante una resolución de la Comisión de Administración y Financiera, el Consejo decidió realizar un censo para identificar la cantidad de jóvenes que se desempeñan en estos puestos. Asimismo, el camarista Claudio Kiper propuso que los jueces nombren a meritorios para ocupar las próximas vacantes que se produzcan dentro de cada juzgado.

Concursos para acceder a todos los cargos

Un propuesta interesante presentada en el Consejo vino de la Unión de Empleados de la Justicia Nacional, en una acción que resultó -para mí- una grata sorpresa.

Propone que como primer paso se les otorgue a los meritorios cobertura médica a través de la obra social del PJN y que se establezca un reglamento que permita acceder a todos los cargos del Poder Judicial por medio de un concurso de antecedentes (como pedíamos aquí).

Este mecanismo también es apoyado por el consejero Da Rocha, quien estimó que el ingreso al Poder Judicial debe ser por concurso. "Como entran los jueces, deben entrar los empleados y los funcionarios. Primero por un concurso general y abierto, y luego por un cocnurso cerrado en el que participen aquellos que están en la misma categoría. Esto quiere decir la desaparición del meritorio. Y la promoción también tiene que ser por concurso de antecedentes y exámenes", agregó.

¿Por que?

En mi opinión existe una obligación constitucional de establecer concursos para acceder a los cargos públicos.

Siendo el único requisito constitucional para acceder a los mismos la idoneidad, los cargos no políticos dentro de la estructura del Estado son también un modo por medio del cual ese Estado asigna recursos. En virtud del principio de igualdad ante la ley, las oportunidades para acceder a esos recursos deben ser igualitarias para todos los ciudadanos.

Esta es una de las razones por las cuales existe el sistema de licitación para la realización de obras públicas. Cuando el Estado asigna recursos, lo legal es distribuirlos por medio de una licitación pública (aunque hay excepciones, como la contratación directa, que pretenden de cualquier modo garantizar la no arbitrariedad en la asignación).

Lo mismo debería suceder cuando el Estado distribuye recursos por medio de los cargos públicos. Si bien es difícil prever en estos casos hechos de corrupción, la dificultad reside sólo en los montos bajos de los sueldos en relaciaón a los montos de las obras públicas. En otra palabras: la torta no es lo suficientemente grande como para repartirla.

Aunque no extrañaría algún "cobro de peaje" del jefe administrativo de turno.

En conclusión, una iniciativa loable, que -esperemos- encuentre aceptación entre los encargados de llevarla adelante.

Simplemente Genial.

Me permito publicar la página central de la úlitma edición de la "irreverente" revista Barcelona, cuyo lema reza: "Una solución europea para los problemas argentinos".

Un simple homenaje y una ferviente recomendación para que todos los que puedan, desembolsen los $ 2.90 que sale esta genial creación en joda (que como todo chiste, siempre tiene algo de verdad).

¡Y yo, que fui meritorio!...

La Corte Superma de la Nación pidió al gobierno un importante aumento de su presupuesto, para poner en funcionamiento algunos fueros, cubrir cargos vacantes y -entre otras cosas- regular la situación de los meritorios: esos esclavos que trabajan gratis y sin los cuales más de un juzgado se vendría abajo.

Muchos de los que somos abogados, formamos parte en algún momento de nuestra carrera de ese ejército de jóvenes que están allí por algun motivo, que puede ser aprender, ganar experiencia, y -tal vez- con un poco de suerte, lograr un nombramiento.

Que sean regularizados vale mucho, ya que es una inmoralidad que el Estado -que debe someterse a la ley, léase rule of law- tenga gente trabajando a quienes no les pagan un peso.

Pero me pregunto ¿cuando el Poder Judicial va a abrir las vacantes que se producen en los niveles inferiores a concurso público de antecedentes? ¿Porqué debe constituir el principal mérito para acceder a una posición de relator o audiencista o jefe de mesa la antiguedad que se tiene dentro del sistema? Para colmo de males, todavía el mecanismo de "las palancas" funciona con un nivel de impunidad descarado. El día que esto cambie, mejorará la justicia. Desde abajo, como suelen mejorar las cosas.

Ver información Diario Judicial.
Ver Clarín.

Test sobre TU posición política.

Un test para saber la posición política de cada uno.

Sacado de Que te den...

Recordando Hiroshima.

Las bombas atómicas lanazadas por EE.UU contra dos ciudades japonesas en 1945 causaron la muerte de millares de civiles, en uno de los actos más salvajes y criticables -en mi opinión- de las guerras del siglo XX. Si bien es cierto que Japón fue el agresor, y que las bombas pusieron un fin abrupto a la guerra, estimo que el precio pagado fue injustificadamente alto.

El presidente de los EE.UU en ese momento era Harry Truman, y es uno de los más respetados por el pueblo americano. Es sabido que la decisión que tomó no fue fácil. En vez de recordar a Hiroshima como todos los medios del mundo lo hacen, me pareció mejor ver este post de Jack Balkin.

En él relata un viaje a Missouri para visitar la Truman Library, en donde se expone sin paricalidad las posiciones en contra y a favor de la decisión de quien fuera vice de Franklin Delano Roosvelt y quien asumiera la presidencia tras la muerte de éste.

Además, una anécdota que debería ser recordad por todos los gobernantes del mundo: un jóven recibió el "Corazón Púrpura" durante la Guerra de Korea. Los padres de éste se la enviaron al presidente diciendo que de nada les servía, ya que su hijo había muerto gracias a las políticas de Truman. La medalla y la carta se encontraron luego de la muerte del ex presidente, en uno de sus cajones de su escritorio de la librería. Aparentemente, siempre las mantuvo cerca suyo, para recordar los costos humanos de las decisiones que tomó.

"¿Quien es Ud. para controlarme?", dicen en el RU.

Jurist informa que David Blunkett, ex Home Secretary del gobierno de Tony Blair (una especie de ministro del interior), criticó a los grupos de abogados de derechos humanos que tienen intenciones de atacar judicialmente las leyes de deportación tratadas en el Reino Unido luego de los atentados de julio pasado y advirtió a los jueces sobre el camino que éstos podrían seguir.

Blunkett sostuvo que los jueces no tienen nada que ver en la decisión sobre las políticas de seguridad que puede implementar el gobierno. Sostuvo:

"Si el Poder Judicial dice: 'Creemos que el parlamento estuvo equivocado y por lo tanto el voto democrático es equivocado'.... Obviamente tenemos el derecho de volver al parlamento y decir 'Nosotros, el cuerpo soberano que es elegido, somos al final los únicos que debemos responder por la seguridad y la estabilidad de nuestro país'. Nosotros tomaremos esa decisión".

Parece un llamado a la "deferencia" del Judicial hacia las decisiones que el ejecutivo tome como respuesta a los ataques terroristas.

Esta postura ejemplifica una de las discusiones más importantes del derecho cosntitucional y la teoría política de la democracia.

¿Por qué un poder que no es elegido por el pueblo tiene derecho a determinar que las leyes que el pueblo produce a través de sus representantes son inconstitucionales? Es una pregunta difícil que atrae muchas respuestas divergentes.

Pero -en mi humilde opinión- la razón que justifica un sistema de éstas caracterísiticas se resume en estos principios:

1) el Poder Judicial tiene cierto grado de representatividad en la medida en que es elegido por los representantes del pueblo.

2) el Poder Judicial está compuesto por tribunales que deben resolver las cuestiones -en teoría- de acuerdo a la ley y al derecho, estándo la Constitución en la cima del ordenamiento jurídico según el cual deben fallar.

3) el Poder Judicial -por sus características particulares- no está sujeto a los cambios de humor de la opinión pública, y es el poder que menos riesgo tiene de caer en la "lógica del miedo" con que suelen actuar los gobiernos y pueblos que se ven atacados.

Ante una suituación como la de EE.UU en 2001, España en 2004 y Gran Bretaña en 2005, la primera respuesta de los gobiernos suele estar fundada en el miedo. Y si el miedo no es buen consejero para la acción, menos lo es cuando los que deben actuar son funcionarios públicos que deben legislar en pos del bien común.

El sistema de control judicial de las acciones de gobierno funciona bastante bien en los paises que lo adpotaron, siguiendo el ejemplo de los EE.UU y su famoso caso Madbury vs. Madison (1803).

Es una garantía en contra del absolutismo de los gobernantes, quienes saben que deben actuar dentro del marco legal y según los principios del estado de derecho (rule of law), ya que, en caso contrario, sus políticas corren el riesgo de ser "dejadas de lado" por los tribunales.

De no exisitir un sistema de este tipo, las revoluciones del siglo XVIII y XIX sólo habrían logrado cambiar al absolutismo monárquico por el "absolutismo republicano", en -siguiendo a Marshall de memoria en el caso Madbury- "un vano intento de limitar un poder por su misma naturaleza ilimitable".

Absolutismo republicano. Estos dos últimos términos implican hoy una grosera contradicción, y en gran medida se debe al control judicial de constitucionalidad.

Sandra, la maestra.

Una reciente encuesta encargada por la American Bar Association muestra que poco más de la mitad de los estadounidenses adultos consultados puede identificar correctaemente las tres ramas del gobierno federal. Michael Greco, un abogado que asumirá esta semana la presidencia de la entidad, le pidió a Sandra Day O'Connor (jueza renunciante de la Suprema Corte) ya Bill Bradley (ex candidato a presidente) que ayuden en una campaña de educación pública.

La encuesta profundiza en datos preocupantes (para EE.UU). Uno de 5 de los encuestados dijeron que las tres ramas del gobierno son: republicanos, demócratas e independientes, y un 16% entendió que son local, estatal y federal.

Si bien 8 de 10 dijeron que la separación de poderes es importante, menos de la mitad eligió -ante cuatro opciones- la respuesta correcta al porqué de esa afirmación, y un tercio entendió que la diferencia implica que "diferentes departamentos federales, tienen diferentes poderes".

¿Que resultados tendría en Argentina una encuesta similar?

Trabajo para bloggers.

Una noticia que viene desde EE.UU, a través de Blawg. uno web lod dedicado a seguir blogs de derecho en Internet.

En Washingotn DC ofrecen un trabajo para algguien que puede crear y mantener un blog dedicado al derecho y a cuestiones legales. Es un empleo part time, que paga alrededor de US$ 20 la hora y que requiere que el blog a crear se actualice diariamente. Dan como ejemplo de lo que pretenden éste blog.

Una novedad en el "mercado laboral" que tardará su tiempo en llegar a la Argentina.

Un juez de la Corte de EE.UU critica el sistema de la pena de muerte.

El Washington Post informa que el juez de la Suprema Corte de los Estados Unidos criticó el funcionamiento y la forma en que se aplica la pena de muerte en varios estados de su país.

Si bien no llegó a reclamar su eliminación, el juez Stevens -considerado dentro del área liberal/progresista de la Corte- entendió que las modernas pruebas de ADN demostraron que en muchos casos este tipo de penas fueron impuestas erróneamente y que ello demuestra un mal funcionamiento del sistema de justicia criminal de ese país.

Informe del ACS BLog.
Informe de Jurist.

Roberts sorprende a algunos con su actividad pro bono.

El Washington Post dió dos noticias que podrán sorprender a más de uno.

En su actividad pro bono, mientras era miembro de la firma Hogan & Hartson de Washington, Roberts -nominado por GWB a la Suprema Corte de EE.UU- defendió posiciones "liberales" ayudando a un condenado a pena de muerte y apoyando a grupos que luchan por los derechos de los homosexuales. Esto muestra -dicen quienes apoyan su nominación- que Roberts "mantenía la mente abierta al apoyar a sus clientes".

Pena de Muerte.

Gay Rights.

Internas Abiertas.

Ganó Carlos con el 90 % de los votos (¿¡Viva la democracia!?).

Ganó -por suerte- Suárez Lastra a Nito Artaza.

Y en el socialismo iba ganando La Porta, según Clarín.

¿Ven que pueden funcionar, "compañeros" de la Provincia de Bs.As.?

Errores, muchos errores...

La revista Ñ, de Clarín, publicó en su edición del pasado sábado un artículo referente al interesante y polémico tema del estatuto jurídico de los embriones.

La polémica surge a raíz de la presentación efectuada ante la justicia por el abogado Ricardo Rabinovich y que dio lugar a que una juez pidiera a las clínicas de fertilización asistida informar quienes son los "padres de las criaturas".

Voy a señalar los errores en los que -a mi humilde entender- incurre la columnista Diana Cohen Agrest, Doctora en Filosofía por la UBA, con un Master en bioética en su haber.

Cohen cita diversas teorías éticas laicas, es decir, ajenas -en principio- a todo concepto de tipo religioso. Dice Cohen:

"Una corriente afirma que un individuo merece tratamiento moral en la medida que cuenta con ciertas capacidades cognitivas".

Esta teoría es la de John Locke, uno de los principales impulsores de las ideas liberales del siglo XVIII, que tanto influyeron en el siglo XIX. Sigue Cohen diciendo de Locke:

"...afirmó que por persona entendemos "un ser pensante inteligente, que posee razón y reflexión, y que puede considerarse a sí mismo como tal, la misma cosa que piensa, en diferentes tiempos y espacios". Es la capacidad de autorreconocimiento lo que haría de un ser humano una persona; y por cierto, el embrión carece de esa capacidad.

Error 1.

Si para ser persona, y entonces sujeto de derechos y obligaciones, es necesario tener capacidad de "reflexión", entonces no ingresan dentro del concepto de persona -y ergo no merecen la protección de las leyes: a) aquellos que padezcan demencia senil, b) mal de Alzheimer, c) autismo grave, d) retraso mental severo.

Error 2.

Luego, sigue Cohen, cabe considerar el concepto de personalidad "en potencia", que hace que los embriones merezcan ser protegidos por su potencial para ser "serse humanos". Para ello, sostiene Cohen, "es necesario demostrar que el embrión es el mismo ser que el ser humano desarrollado". Dice Cohen:

"Sin embargo, ésta es una tarea imposible: el pre embrión (de menos de 14 días) no es un individuo porque puede dividirse en dos o más embriones genéticamente idénticos, proceso del que resulta la formación de gemelos; si el concepto de persona designa una entidad individual, el embrión no lo es".

Es decir, no es una persona: es "dos" personas. Por ser "dos" personas (gemelos), no merece la protección de las leyes, porque si es "dos" personas no cumple el requisito de entidad individual. Y, si fuese el caso de trillizos... trans tiberem.

Error 3.

Sigue Cohen:

"También se argumenta que asimilar el estatuto del embrión al de la persona plena supone no tomar en cuenta el papel que juegan las decisiones de terceros en el desarrollo del embrión cuando se depende de técnicas reproductivas: para que un embrión crezca naturalmente en el útero materno hasta alcanzar su estadio fetal se requiere que ningún acto voluntario detenga el proceso. Pero para que ese mismo embrión se desarrolle fuera del útero se necesita un acto por comisión: la intervención de un profesional que lo transfiera al útero".

Cierto, no se está hablando de la obligatoriedad de su implantación, sino de que alguien se haga responsable de estos embriones que -es la posición que sostiene el juez actuante- no son cosas, sino personas derivadas de "alguien". Si no se encontrase, entonces el Estado debería hacerse cargo de su mantenimiento en ese estado y su implementación en parejas adoptantes.

Error 4.

Se pregunta Cohen si el embrión posee intereses. Dice:

"Este argumento es negado por el proceso evolutivo embrionario mismo: el estadio en el que el feto adquiere la capacidad de experimentar sensaciones tales como el placer y el dolor se inicia recién 18 semanas después de producida la fertilización. Y si, además, ningún invertebrado posee sensibilidad, dado que carece de ciertas estructuras cerebrales que dan lugar al dolor en los vertebrados, el embrión temprano, en ese estadio, nunca llega a sentir sensación alguna. En pocas palabras, dado que los embriones no tienen capacidad cognitiva alguna, no deberían gozar de los beneficios y de las mismas protecciones acordadas a las personas".

Como no tiene capacidad cognitiva, no son personas. No ingresan dentro de este concepto de persona: a) los que tienen demencia senil, b) autismo grave, c) retraso mental grave y d) las personas en estado de coma.

Sigue:

"Y puesto que el embrión carece de sensibilidad y no se le puede causar perjuicio alguno, entonces no posee intereses ni, por lo tanto, derechos".

Aquellos que carecen de sensibilidad, carecen de derechos. O sea que alguien completamente paralizado, que no siente nada, no es persona.

Error 5.

Dice Cohen:

"Incluso cuando se sostenga que la vida tiene un valor sagrado que ha de ser respetado —una sacralidad no necesariamente religiosa, que invita a preservar la vida como se preserva una obra de arte—, lo cierto es que los presuntos derechos de los embriones o las obligaciones hacia ellos entrarían en colisión con los derechos y obligaciones de los progenitores: ¿quiénes, si no ellos, gozan del derecho a la privacidad y a la intimidad que los faculta a no divulgar la información que no desean que sea divulgada?".

Bueno, no sería la primera vez que dos derechos colisionan entre sí. Solo hay que elegir aquel que tenga más valor: el derecho a la vida, o el derecho a la privacidad. Dejo la respuesta en manos del lector.

Con respecto a la información que no quieren ver divulgada... bueno, los evasores de impuestos tampoco quieren ver esa información divulgada. El no querer ver una información divulgada no hace que sea malo hacerlo.

La verdad de la milanesa (mi opinión al respecto).

El concepto de persona dado por Cohen es -como poco- anticuado. No identifica persona con humanidad, como -cabe decir en defensa de la autora- se hizo durante la mayor parte de la historia del mundo.

En Roma, los nacidos que no tenían facultades cognitivas -retrasados mentales- eran arrojados trans tiberem, es decir, eran desechados. En Roma, la personalidad no se identificaba con la humanidad. Había hombres que eran comprados y vendidos como cosas, se los llamaba esclavos.

Lo mismo pasó en EE.UU y en América, con la compra y venta -como ganado- de hombres libres secuestrados de sus tierras de África. Los nazis no consideraban a los que masacraban "sus iguales".

Hoy, creo que la humanidad continúa su avance hacia el pleno reconocimiento de los derechos humanos. Eso no quita que estemos lejos -lejísimos- de alcanzar tan noble objetivo.

Todo ser humano merece los mismos derechos que otro ser humano, porque gozan de una igualdad fundamental de dignidad.

De ese principio parto.

¿Que es un ser humano? Un ente con vida perteneciente a la especie animal que hemos dado en llamar humana. ¿Pertenece un embrión a el género humano? Si, si un exámen determina que su composición genética pertencen a la especie humana. Ergo, ese embrión es un ser humano, y por lo tanto, es persona, sujeto de derechos.

Los análisis que parten de una supuesta disociación entre humanidad / personalidad, parten de la misma base de la que partían quienes sotenían la validez de la esclavitud de los africanos, de los nativos de América... lamentablemente, esta posición admite demasiados etcéteras en la historia del hombre.

Defiendan esa posición, pero por favor, no se llamen humanistas al hacerlo.