La interpretación de la Constitución "viviente".

Hace unos días tratamos en un post diferentes "términos" relacionados a la nominación de Roberts a la Suprema Corte de los Estados Unidos. Muchos de ellos se referían a un tema particularmente interesante que es siempre objeto de discusión en los EE.UU: la interpretación de la Constitución.

¿Originalismo, textualismo, o construccionismo estricto? Esas posiciones son relativamente similares. Los que las sustentan parten de que respetar a la Constitución tal como fue sancionada por los constituyentes originarios es el único camino legítimo y entienden que la llamada interpretación dinámica -the living constitution- importa una reforma constitucional por vía interpretativa.

Hoy, en The Volokh Conspiracy, linkean a una entrada del profesor de Yale Jack Balkin en Slate, quien trata el tema y sostiene:

"Hoy, todos somos partidarios de la constitución viviente. Pero solo algunos de
nosotros estamos dispuestos a admitirlo. La noción de una Constitución que
evoluciona ante circunstancias cambiantes no nació durante la Corte Warren en
los '60, sino que empezó en el momento fundacional mismo".

Lo dijo el propio Marshall: los constituyentes crearon una Constitución destinada a perdurar y a adaptarse en consecuencia a varias 'crisis' de asuntos humanos. Muchos de los derechos que hoy se reconocen en los EE.UU sin hesitación son derechos que no están previstos en el texto constitucional. La protección del medio ambiente, toda la legislación relativa a la seguridad social y la defensa de los derechos de los trabajadores, se encuentran dentro de una concepción del poder federal mucho más extensa que la prevista originariamente.

Algo parecido sucedió en Argentina, aunque en menor medida, ya que el proceso constitucional de 1853 culminó en un texto mucho más "unitario" que el de EE.UU, concediendo al gobierno federal atribuciones que en el país del norte se reservaron los estados. Pero es evidente que el siglo XX mostró un proceso de extensión del campo de acción de los gobiernos centrales y particualrmente del Poder Ejecutivo. Lo vemos en instituciones novedosas del 94 como los DNU, la promulgación parcial de las leyes y la delegación legislativa, instrumentos que fueron "constitucionalizados" en esa reforma pero que surgieron con anterioridad, a veces aceptados y justificados por la propia Corte Suprema.

Volviendo a Balkin, él sostiene que nadie quiere vivir bajo una Constitución como la prevista por los padres fundadores: ni demócratas ni republicanos. Incluso afirma que los jueces originalistas de la Corte -Scalia y Thomas- apoyan las reformas estructurales del New Deal y aceptan una interpretaciónde la Primera Enmienda que los constituyentes no hubieran aceptado. Y sostiene que hay algo profundamente erróneo en una teoría de interpretación constitucional que afirma que los hitos del derecho constitucional americano del siglo XX son errores interpretativos.

Los "originalistas" brindan como argumento principal que la posición que interpreta a la Constitución como un documento "viviente" no da ningún tipo de garantía contra posibles abusos del poder judicial. Pero en los hechos -dice Balkin- el originalismo tampoco lo hace: los jueces originalistas suelen elegir cuando invocar esa posición según las circunstancias. Para ejemplificar esta posición trae a colación la posición de Scalia y Thomas referida al "discurso comercial". Ambos magistrados proponen una amplia protección del mismo bajo la Primera Enmienda, pero es difícul pensar que los padres fundadores hayan tenido en mente ese tipo de discurso al garantizar la libertad de palabra y de expresión.

Eso no implica que los límites al poder judicial no sean importantes, por el contrario, lo son. Pero esos límites provienen de otro lado: de la cultura legal y de la estructura consitucional.

La cultura legal exige que los argumentos dependan de estructuras familiares como texto, precedente, historia y estructura. Esto implica que las decisiones judiciales, si bien con un alto contenido político en los estrados superiores, no dejan de ser respuestas legales a conflictos jurídicos y encuentran su estructura en razonamientos jurídicos.

Por otra parte, la estructura constitucional del sistema norteamericano y la composición múltiple de la Suprema Corte hace que lentamente el Tribunal se vaya adaptando a las corrientes políticas de la época. Eso ocurrió en la época del New Deal, donde la Corte se opuso fervientemente en un primer momento a los planes de Roosvelt, pero luego cedió ante la tendencia irrevocable del gobierno central que contaba con apoyo en la población. Este movimiento implicó la extensión del gobierno central a áreas impensadas años anteriores.

Balkin culmina sosteniendo que si la Corte Suprema resguardó los derechos civiles, no lo hizo porque los jueces fuesen más justos o nobles, sino porque el pueblo americano lo quiso. Cuando grupos de presión como el movimiento por los derechos civiles en los '60 convencen al público del centro -es decir, a aquellos que no sostienen posiciones extremistas- de la justicia de su reclamo, la Corte encuentra el camino para llegar a esa posición, a veces se adelanta y a veces está un poco retrasada, pero tarde o temprano llega a destino.

Esto se da en un marco muy peculiar: los sectores conservadores exigen que el nuevo juez sea un "originalista" y que no "legisle desde el estrado". Los ataques a los jueces bajo esta acusación son frecuentes, basta ver los archivos periodísiticos de los últimos meses. Pero cabe recordar dos cosas: ¿cuantos miembros de la Corte actual fueron nominados por presidentes republicanos? La respuesta: 7 de 9. Y es necesario resaltar -una vez más- que los derechos constitucionales de los ciudadanos no están sujetos a mayorías circunstanciales en el Congreso, de modo que lo que el pueblo quiera, a veces, no importa.

El gobierno en una Repúbilca es un gobierno de leyes y no de hombres.

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